Superintendencia de Industria y Comercio

Bogotá, D.C., martes 14 de agosto de 2018
 

• Luego de 2 años de indagación preliminar, la Superintendencia de Industria y Comercio formuló Pliego de Cargos por colusión o cartelización empresarial y otras prácticas anticompetitivas que habrían ocurrido en el proceso de selección contractual adelantado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) para la construcción del denominado Tercer Carril Bogotá – Girardot con presupuesto oficial superior a $ 2.9 billones de pesos, bajo la modalidad de Asociación Público Privada (APP) de iniciativa privada.
   
• La Superindustria formuló Pliego de Cargos a las empresas que conformaron la Estructura Plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO y que resultó ganadora dentro del proceso de selección contractual y por ende adjudicataria del contrato, por cuanto se encontró que se había coludido o cartelizado con las empresas de la Estructura Plural integrada por BENTON y CHINA GEZHOUBA.
   
• La colusión o cartelización entre la Estructura Plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO y la Estructura Plural integrada por BENTON y CHINA GEZHOUBA habría consistido en que ambas empresas coordinaron conjuntamente sus ofertas, de tal manera que una resultara ser complementaria a la otra. En el Pliego de Cargos, la Superintendencia de Industria y Comercio indicó que las ofertas presentadas por estas estructuras plurales estaban coordinadas para que CONCONCRETO resultara ser la adjudicataria con la indispensable ayuda de una propuesta de BENTON y CHINA GEZHOUBA con exigua posibilidad de éxito (no superior al 3.5% de probabilidad de éxito), artificialmente baja (kamikaze) y cuya única vocación era la de afectar, ilegal y anticompetitivamente, la media de adjudicación en favor de CONCONCRETO. Incluso, de aplicarse la media geométrica ajustada, la probabilidad de éxito de esta oferta era del 0% y de aplicársela media aritmética, como en efecto ocurrió era de tan solo 1.8%.
   
• Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio formuló Pliego de Cargos a las empresas que integran la Estructura Plural CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO y a quienes conforman la Estructura Plural integrada por CARLOS ALBERTO SOLARTE y CASS CONSTRUCTORES por haber intercambiado información sensible dentro del proceso de selección contractual consistente en que SOLARTE – CASS CONSTRUCTORES habría informado a CONCONCRETO que presentarían su propuesta pero sin la certificación del cupo de crédito con el fin de inhabilitarse y evitar la apertura del sobre contentivo de la oferta económica. El suministro anticompetitivo de esta información sensible y confidencial habría servido para eliminar la incertidumbre sobre la oferta económica de SOLARTE y facilitarle estructurar su oferta de manera ventajosa, lo que junto con la presunta colusión le habría casi asegurado, como en efecto ocurrió, la adjudicación del contrato.
   
• La Superintendencia de Industria y Comercio también formuló Pliego de Cargos a VINCI CONCESSIONS COLOMBIA S.A.S., quien si bien no participó formalmente como oferente dentro del proceso de selección contractual, habría tenido una participación trascendental en la configuración de la oferta colusoria presentada por las empresas de la Estructura Plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO y además, habría participado en los acercamientos e intercambio de información llevados a cabo con las empresas de la Estructura Plural integrada por BENTON y CHINA GEZHOUBA con el fin de coordinar la forma en que las ofertas debían ser presentadas.
   
• Teniendo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio puede adoptar decisiones para hacer cesar los efectos anticompetitivos generados por las prácticas restrictivas de la competencia, también le formuló Pliego de Cargos a VÍA 40 EXPRESS que a la postre fue la compañía o el vehículo jurídico utilizado por el adjudicatario CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO para suscribir el contrato con la ANI.
   
• La Superintendencia de Industria y Comercio también formuló Pliego de Cargos contra 8 personas naturales, quienes en su condición de altos directivos de las empresas CONSTRUCTORA CONCONCRETO, VINCI CONCESSIONS COLOMBIA, BENTON, CHINA GEZHOUBA y CASS CONSTRUCTORES habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas objeto del Pliego de Cargos.
   
• La presunta colusión o cartelización, además de violentar la transparencia del proceso de selección contractual, habría perjudicado los intereses de los demás oferentes, especialmente, del ORIGINADOR del Proyecto.

En efecto, las empresas de la Estructura Plural integrada por CONALVÍAS; INFRACON e ICEIN como ORIGINADOR no solo fueron derrotadas sino que se vieron imposibilitadas jurídicamente para presentar una contraoferta, habida cuenta de la forma tan precisa y calculada como se estructuraron de forma conjunta y complementaria las ofertas que presentaron las empresas coludidas o cartelizadas.

• En síntesis, las empresas de la Estructura Plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO contaron con tres factores definitivos para ganar en el presente caso:

(i) saber en virtud de un intercambio información sensible (conducta anticompetitiva) que la oferta de quienes conformaron la Estructura Plural integrada por CARLOS ALBERTO SOLARTE y CASS CONSTRUCTORES sería rechazada;

(ii) la colusión o cartelización llevada a cabo con las empresas de la Estructura Plural integrada por BENTON y CHINA GEZHOUBA (conducta anticompetitiva); y

(iii) un factor de suerte ostensiblemente minimizado, que se concreta en esperar que OHL presentara una oferta dentro de sus parámetros históricos de comportamiento en licitaciones similares.

Comportamiento de CONCONCRETO y sus funcionarios que podría configurar obstrucción de la investigación

• Existe abundante material probatorio que demostraría que en el curso de la visita administrativa de inspección adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio en septiembre de 2016 en las instalaciones de CONCONCRETO, se habría dado la orden por parte de su Presidente JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ de destruir y ocultar toda la información del Tercer Carril Bogotá – Girardot y además, hacer pasar el computador portátil de la sala de juntas a su escritorio para simular que ese era su computador personal, en caso de que la Superintendencia lo requiriera.

La investigación NO involucra el comportamiento de ningún funcionario público ni de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

• La presente investigación NO involucra el comportamiento de ningún funcionario público ni de la ANI, todo lo contrario, esta modalidad de conductas violatorias del régimen de protección de la libre competencia económica tiene como víctima al Estado colombiano, a las entidades públicas contratantes, a los recursos públicos y a la transparencia que debe rodear la participación de las empresas del sector privado en todos los procesos de selección contractual.

Compulsar copias de la actuación administrativa a la Fiscalía General de la Nación

• La Superintendencia de Industria y Comercio, ordenó compulsar copias con destino a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que continúe con las indagaciones que en el orden penal viene adelantando ese organismo judicial, concretamente, para que determine si las conductas aquí investigadas constituyen un delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 410 A del Código Penal Colombiano, que prevé como hecho punible los acuerdos restrictivos de la libre competencia económica en el marco de procesos de selección contractual estatal.

Proteger la libre competencia en los procesos de selección contractual y combatir la corrupción es una Política de Estado

• Esta decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio hace parte de una férrea política pública del Gobierno Nacional para combatir la corrupción tanto en el sector público como en el sector privado y las colusiones en los procesos de selección contractual.

El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (e) de la Superintendencia de Industria y Comercio, Dr. Juan Pablo Herrera Saavedra, mediante Resolución 56979 del 10 de agosto de 2018 (69 folios), formuló Pliego de Cargos contra varias empresas constructoras y personas naturales vinculadas a ellas, por presunta colusión e intercambio de información sensible dentro del proceso de selección contractual conocido como la Asociación Pública Privada de iniciativa privada para el Tercer Carril Bogotá - Girardot adelantado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI), en violación de lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así:

 

Posibles sanciones

En el evento en el que al finalizar la actuación administrativa se declare que existió violación de las normas de la libre competencia económica, la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer las siguientes multas:

(i) A los agentes del mercado (personas naturales o jurídicas) multas de hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV) equivalentes a SETENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($78.124´200.000.oo) por cada infracción.

(ii) A las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado que infrinjan esas disposiciones, hasta dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000 SMLMV) equivalentes a MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.562´484.000.oo.) por cada infracción.
 

No procedencia de recursos

Contra esta decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio NO procede ningún recurso.
 

Actuaciones subsiguientes al Pliego de Cargos

Proferido el Pliego de Cargos, los agentes del mercado y las personas vinculadas con los agentes del mercado deberán ser notificados del Pliego de Cargos y a partir de ese momento empezará a correr el término de 20 hábiles días para presentar descargos y aportar y pedir la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.
 

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