La importancia de los signos distintivos en el mercado es un tema de gran actualidad, debido a su relevancia como activo empresarial, más aun considerando el papel que desempeñan los medios de comunicación en la publicidad y posterior comercialización de los bienes, y teniendo en cuenta la internacionalización de la economía.
En el contexto descrito, los empresarios, ahora más que antes, son conscientes de la relevancia de la Propiedad Industrial en sus actividades económicas, y saben que sus esfuerzos pueden ser recompensados por futuras elecciones de los consumidores en sus decisiones de compra, cuando el producto o servicio distinguido con la marca, satisface sus necesidades por tener un nivel de calidad apropiado.
Así las cosas, la protección de la actividad empresarial a través de los signos distintivos se logra con el derecho del titular de la marca registrada a impedir el registro o uso a terceros de signos similarmente confundibles a su marca para productos y/o servicios iguales o similares (artículo 136, 155 y siguientes de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina).
En este punto es que relacionamos esta argumentación con el tema de estos cortos comentarios, preguntándonos si ¿todas las marcas registradas o usadas tienen la misma protección?
La jurisprudencia y la doctrina especializada en el tema del Derecho Marcario explican que existen signos fuertes, como los de fantasía1 o los signos arbitrarios, que corresponden a términos usados como marca sin significado, o con él pero no relacionado con el producto o servicio que amparan, los cuales tienen un ámbito de protección mayor que los signos evocativos que se consideran débiles.
La razón de la mayor protección de los signos de fantasía o arbitrarios se origina precisamente en que el esfuerzo del empresario por elegir algo nuevo merece protección y ello le da derecho de apropiarse de la expresión como marca, ya que es fruto de su inventiva. Por el contrario, los signos evocativos transmiten a los consumidores alguna característica, información o cualidad del producto o servicio al que se aplican, en tal sentido, el titular de una marca evocativa se apropia en exclusiva del conjunto2 registrado, más no de la raíz o desinencia evocativa, ya que de lo contrario se afectaría injustamente al mercado y al comercio, porque esa expresión debe estar disponible para el libre uso tanto de todos los empresarios del sector al que pertenece el bien, como del público en general.
Ahora bien, siendo débiles los signos evocativos, debe advertirse que el grado de evocación de la expresión de que se trate determinará la debilidad que se le pueda atribuir al signo; entre más cercano sea el concepto evocado con las características o cualidades del producto o servicio, mayor será la debilidad del signo, y la consecuente protección del signo disminuirá. De otro lado, si la evocación del signo no es tan cercana al producto o servicio, o a sus características, la protección del signo será mayor.
Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina3 ha señalado lo siguiente:
“3.3. Los signos evocativos cumplen la función distintiva de la marca y, por tanto, son registrables. No obstante, entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con el producto o servicio que se pretende registrar, podrá ser considerado como un signo marcadamente débil y, en consecuencia, su titular tendría que soportar el registro de signos que en algún grado se asemejen a su signo distintivo. Esto se da en el caso de signos evocativos que contengan elementos genéricos, descriptivos o de uso común, ya que su titular no puede impedir que terceros utilicen dichos elementos."104
3.4. Un supuesto diferente ocurre cuando no hay una fuerte proximidad del signo con el producto o servicio que se pretende distinguir. En este caso el consumidor tendrá que hacer una deducción no evidente y, por lo tanto, la capacidad distintiva del signo es marcadamente fuerte.5
3.5. En ese sentido, se deberá establecer el grado evocativo de las denominaciones «ULTRA y FLEX» y, posteriormente, realizar el respectivo análisis de registrabilidad”.
En los extremos descritos de signos evocativos, como ejemplo de aquellos con significado cercanos al producto o servicio, están los formados por raíces o desinencias genéricas o descriptivas, que en ningún caso dan la apropiación en exclusiva a su titular sobre los mencionados términos de uso común. Esto sucede en las marcas del sector farmacéutico que evocan las características del producto e incorporan raíces como derma, neuro, uri, etc.6
De otro lado, un ejemplo de signo evocativo con un grado de aproximación al producto no tan cercano, es el relacionado con la marca VITAFRUT para distinguir, entre otros productos, bebidas y juegos de frutas. El registro de este signo buscó anularse ante el Consejo de Estado por parte un tercero que consideraba que la marca era descriptiva, en relación con lo cual la alta Corporación, con buen criterio, afirmó que era evocativa con algún componente de fantasía. Veamos:
"Se consideran signos evocativos los que poseen la capacidad de transmitir a la mente una imagen o una idea sobre el producto, a través de llevar a cabo un desarrollo de la imaginación que conduzca a la configuración en la mente del consumidor, del producto amparado por el distintivo.
Los signos evocativos no determinan una relación directa o inmediata con una característica o cualidad del producto o del servicio; el consumidor, para identificar o relacionar al producto amparado por una marca, deberá realizar un proceso deductivo e imaginativo entre la marca y el producto o el servicio distinguidos por aquella.
Pueden ser objeto de registro como marcas los signos evocativos que, incorporando un elemento de fantasía, insinúen indirectamente al consumidor, una idea o un concepto que le permita relacionar al signo con el producto o con el servicio amparado o distinguido por aquel (...)”7
Para finalizar, debe advertirse que los signos evocativos pueden adquirir mayor reconocimiento con su uso en el mercado, lo que hará más probable que los consumidores los conecten con un origen empresarial determinado y no con el concepto evocado, más aún cuando la evocación no es tan cercana al producto o servicio, o a sus características.