Superintendencia de Industria y Comercio

El Proyecto tiene como objeto reglamentar la cesión de permisos de uso de espectro radioeléctrico, para lo cual la autoridad regulatoria subroga el Capítulo 7 “Reglas para la cesión de los permisos del espectro radioeléctrico” del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, el cual fue adicionado por el Decreto 934 de 2021. En concreto, el Proyecto modifica los artículos 2.2.2.7.1 al 2.2.2.7.7. del Decreto 1078 de 2015 y deroga el Decreto 934 de 2021. A juicio del regulador, la modificación regulatoria responde a la necesidad de otorgar una mayor claridad y precisión al trámite de cesión de los permisos, en especial en lo concerniente a las condiciones y/o calidades particulares de aquellos agentes que acuden al trámite en cuestión. Las modificaciones de mayor relevancia desde la perspectiva de la libre competencia son:  

1. Se elimina la restricción de cesión de los permisos cuando el cedente o cesionario sean beneficiarios de reglas diferenciales para operadores entrantes.  
2. Se establece que los participantes en la cesión deberán dar cumplimiento a lo establecido por la CRC en relación con el mecanismo de identificación de la red de acceso desde la que se origina el tráfico u otras determinaciones que la Comisión de Regulación de Comunicaciones adopte, según ello aplique. 
3. Se elimina la regla que permitía superar temporalmente los topes de espectro cuando la continuidad del servicio se viera comprometida con ocasión de la cesión, “(...) bajo el condicionamiento de realizar la transición tecnológica y/o medidas técnicas que resulten necesarias (...)”. Así mismo, se elimina el requisito para el cesionario de presentar un plan de transición tecnológica y/o de adopción de medidas técnicas. 
4. Se precisa que la solicitud de cesión puede tener una delimitación geográfica nacional o regional, y, en este último caso puede emplearse cualquier tipo de delimitación geográfica y estar conformada por una o más regiones. 
5. Se modifica la condición del plazo de la cesión, ya que la regla vigente solo indica que podrá ser hasta por el tiempo restante de la vigencia del permiso. En su lugar, se aclara que la cesión no tiene que ser por la totalidad del tiempo restante, pero para este caso, el permiso retornará al cedente sin desmejora de los elementos establecidos en el permiso inicial en materia de requisitos, calidad, garantías de uso, acceso y beneficio común del espectro. Además, ante la diferencia en dichos plazos, deberá presentarse una declaración de responsabilidad solidaria frente al cumplimiento de las obligaciones derivadas del permiso por parte de los actores implicados. 
6. Los procesos de fusiones y escisiones empresariales que generen la transferencia de la titularidad de los permisos de uso no estarán condicionados a ninguno de los requisitos del Proyecto ni requerirán de autorización previa por parte del MinTIC. 

El análisis desde la perspectiva de libre competencia económica inicia considerando que el Proyecto aplicaría exclusivamente a las operaciones de cesión de espectro, por lo que la transferencia del permiso de uso del espectro mediante otro tipo de negocios (como la fusión o escisión de empresas) no estaría sometida, una vez expedido el Proyecto, a ningún trámite de autorización previa ante el MinTIC. Motivo por el que se tendría que observar en todo caso las reglas asociadas a los topes de espectro radioeléctrico por proveedor para uso en servicios móviles terrestres.  

Posteriormente, se analizó el impacto que generan las modificaciones del Proyecto respecto de los siguientes puntos: reglas diferenciales para operadores entrantes, el mecanismo de identificación de red de acceso, los topes de espectro, y la delimitación geográfica del permiso. La Superintendencia observó, de un lado, que con las disposiciones contenidas en el Proyecto se genera un mayor incentivo para el desarrollo del mercado secundario, y del otro, que no hay un elemento propio que sugiera hasta qué punto el desarrollo de dicho mercado puede generar desincentivos, tanto para el mercado primario con asignaciones administrativas, como también para el propio mercado de cesiones de permisos de uso del espectro. 

En tercer lugar, la sección de análisis se centró en el enfoque regulatorio de la cesión como transacción y la definición de operador entrante. En consecuencia, se identificó que la cesión del espectro no modifica la posición que el operador tiene en el mercado, pues, como se señaló, aún le corresponde incurrir en los costos para el despliegue de la infraestructura que utilizará dicho espectro, así como en los costos para captar usuarios y lograr la masa crítica para operar eficientemente en el mercado. Aun así, se advirtió que la regla del Proyecto de no transferir la calidad de entrante o de establecido también se debe entender como una prohibición a la transferencia de beneficios entre operadores entrantes, con el fin de evitar conductas encaminadas a acaparar y explotar los beneficios definidos en la regulación. 

Por último, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio no presenta recomendaciones en materia de libre competencia económica frente al Proyecto de la referencia.