Superintendencia de Industria y Comercio

La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el proyecto de decreto del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) cuyo objeto consistía en introducir las reglas aplicables para la contabilización de los topes máximos de espectro radioeléctrico (ERE) por Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) ante los eventos en que existiera control societario, control competitivo, grupo empresarial o se hubiere implementado una figura asociativa entre los agentes respecto de los cuales se contabilizaría el mencionado tope.

En primer lugar, la SIC se refirió al concepto de control competitivo incluido en el proyecto. La regla propuesta disponía que para la contabilización del tope máximo por PRST para uso en servicios móviles terrestres, se tendrá en cuenta el ERE asignado al agente o agentes de mercado sobre los que el PRST ejerza o sea receptor de control societario o de control competitivo en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto Ley 2153 de 1992. La SIC destacó, en un primer término, que la regla descrita persigue un propósito legítimo al tener como objeto la protección del ERE en su calidad de recurso escaso y evitar su acaparamiento. A continuación, precisó cómo esta Superintendencia ha interpretado el concepto de control competitivo y lo diferenció del concepto de control societario. No obstante, lo anterior, la SIC advirtió que, en su experiencia identificando la configuración de situaciones de control competitivo, ha encontrado ciertas dificultades probatorias que se generan a partir de la aplicación de este concepto. Por lo tanto, concluyó que estas dificultades deberán ser tenidas en cuenta por el MINTIC a la hora de aplicar la regla propuesta y asumir la tarea de determinar relaciones de control entre PRST.

En segundo lugar, la SIC se refirió a la regla relacionada con la cantidad de espectro a la que pueden acceder las figuras asociativas. Al respecto, el proyecto establecía que la cantidad máxima de espectro que pueden adquirir los PRST con ocasión de la asignación de un permiso de uso del espectro a través de figuras asociativas no es acumulativa, sino que correspondería al máximo de espectro al que pueda acceder el integrante de la figura asociativa con mayor cantidad de espectro ya asignado de conformidad con los topes fijados y las asignaciones de los permisos de uso que hayan tenido lugar. La SIC advirtió que la regla analizada podría otorgar un trato diferenciado injustificado entre los agentes, por cuanto generaría una ventaja injustificada a favor de los PRST que se presenten mediante figuras asociativas y planeen efectuar un aprovechamiento conjunto del ERE, en comparación con la situación de otros PRST que no participen en el proceso de selección a través de ese tipo de figuras.

Para resolver esta problemática la SIC propuso una alternativa consistente en que se conceda la facultad a la figura asociativa para acceder al ERE resultante de la diferencia entre el tope definido en el artículo 2.2.2.4.1 del Decreto 1078 de 2015 y la sumatoria del ERE ya asignado a todos los participantes que conforman la figura asociativa. Esta alternativa permitiría que las figuras asociativas y los PRST individuales tuvieran la misma base de topes de ERE y no se les otorgaría ninguna ventaja competitiva injustificada, de modo que todos ellos tuvieran las mismas oportunidades para acceder al ERE. No obstante, la SIC identificó que ésta regla alternativa plantea otro riesgo en materia de libre competencia económica: reducir la cantidad de ERE a la que pueden acceder las figuras asociativas puede limitar la concurrencia de PRST a los mecanismos de asignación de espectro en aquellas bandas de frecuencia en las que ya hayan alcanzado su tope en el acumulado del espectro previamente asignado.

Con ocasión de esta situación, la SIC adelantó un ejercicio de revisión de referentes internacionales para identificar cómo se han aplicado las reglas de fijación de topes de ERE en el marco de figuras asociativas. De este ejercicio se concluyó que todos los países analizados optaron por establecer reglas que pusieran en igualdad de condiciones a los agentes que participan de forma individual frente a los que participan en una figura asociativa. Con fundamento en lo anterior, la SIC recomendó al MINTIC ponderar, evaluar y decidir cuál es el mecanismo de intervención menos lesivo para los mercados de telecomunicaciones en el contexto específico colombiano, teniendo en cuenta los resultados de la revisión de referentes internacionales presentado anteriormente y los riesgos que sobre la libre competencia fueron advertidos por esta Superintendencia.