Superintendencia de Industria y Comercio
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Mediante Decreto 1523 del 16 de julio de 2015, el Gobierno Nacional expidió un nuevo régimen de beneficios por colaboración (delación) para la detección, investigación y sanción de carteles empresariales, figura que en todo el mundo se ha constituido como la herramienta más efectiva en la lucha de las autoridades contra las infracciones a la libre competencia.
Se mantiene el beneficio para el primer delator y se reduce el beneficio para el segundo delator
Según las nuevas reglas, quien sea el primero en delatar ante la SIC la existencia de un cartel empresarial y aporte pruebas e información suficiente sobre su funcionamiento, modalidad, empresas que lo conforman y personas naturales involucradas, obtendrá el 100% de la reducción de la multa a imponer (exoneración); al segundo delator se le podrá otorgar entre el 50% y el 30% de reducción, siempre y cuando cumpla con la obligación de dar información y adjuntar pruebas que la autoridad no tenga, y no haya suministrado el primer delator. Bajo el régimen anterior, el segundo delator podía obtener una reducción de hasta del 70% de la multa a imponer, porcentaje que al resultar alto y cercano al del primer delator, podría estar desincentivando la llegada de un primer delator, que siempre resulta ser el más importante y oportuno.
Reglas claras para dar inicio al proceso de delación y seguridad jurídica sobre su llegada al programa
El Decreto señala que las delaciones se podrán hacer por correo electrónico, por escrito radicado, u oralmente ante el funcionario designado para el efecto y a partir de ese momento, se entenderá que tiene prioridad sobre otros delatores (primero en el tiempo, primero en el derecho).
Para ser admitido en el programa de beneficios por colaboración, el delator (empresa o persona natural), deberá reconocer y confesar su participación en el cartel, allegar información sobre la existencia del acuerdo anticompetitivo, su funcionamiento, el producto o servicio involucrado y las demás empresas participantes o comprometidas en la cartelización.
Con estas actuaciones se inicia el proceso de negociación de beneficios con la Superintendencia de Industria y Comercio, y la recolección y valoración de las pruebas, para determinar si la autoridad firma o no un acuerdo con la empresa o persona natural delatora.
La posterior firma de un acuerdo en el que se exonere al delator de la multa a imponer por su conducta ilegal –o en el que se le reduzca la misma-, estará supeditada a que el delator allegue evidencia útil sobre el funcionamiento del acuerdo anticompetitivo, cumpla con las instrucciones impartidas por la SIC, y termine su participación en el cartel en los términos establecidos por la Autoridad.
Delator que haya determinado la existencia del cartel empresarial y la permanencia de sus integrantes bajo coacción o grave amenaza no podrá recibir beneficios
La nueva normatividad también abre la posibilidad para que quien haya sido, en un principio, el determinador o promotor del acuerdo, pero no haya coaccionado o amenazado la participación de los demás miembros del acuerdo anticompetitivo a lo largo de toda su existencia, pueda también recibir los beneficios por colaboración.
Lo anterior significa que si la empresa instigadora o determinadora del cartel ejerció coacción o amenazas que llevaron a los demás a tener que participar en el acuerdo, y dichas amenazas o coacciones se mantuvieron durante todo el tiempo de existencia de la práctica anticompetitiva, el determinador no puede acceder a los beneficios de la delación. Pero si por el contrario, la coacción o las amenazas cesaron en algún momento de la existencia del cartel empresarial, o si no existieron, el delator sí podrá ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración.
Beneficios adicionales (amnesty plus) para quien siendo segundo delator en un cartel empresarial, denuncie su participación en otro
Las nuevas reglas también permiten que quien no tenga el primer puesto en un Programa de Beneficios por Colaboración (Cartel A), pero sea el primero en delatar un cartel en otro producto o servicio (Cartel B) no cubierto por el cartel ya delatado (Cartel A), obtenga un 15% adicional de reducción de la multa en ese primer cartel (Cartel A), al tiempo que obtenga el perdón total de la multa que se le habría podido imponer por participar en el segundo cartel delatado (Cartel B).
Oportunidad para que el delator solicite ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración
La nueva reglamentación prevé una reducción en la oportunidad procesal para delatar la existencia de un cartel ante la Autoridad y ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración.
Anteriormente, la oportunidad vencía con el Informe Motivado del Delegado para la Protección a la Competencia al Superintendente de Industria y Comercio, lo cual generaba retardos en la decisión de los investigados de colaborar o no.
Ahora, la oportunidad para delatar precluye con la presentación de los descargos, regla con la que se busca que en una etapa temprana de las investigaciones la autoridad advierta si en la misma va ha haber o no colaboración de los presuntos cartelistas, generando la posibilidad de que uno de los aparentes colusores investigados se le adelante al otro con el fin de obtener los beneficios por delación.
Comisión Asesora de Reforma al Régimen de Beneficios por Colaboración
El Decreto 1523 de 2015, fue el resultado del trabajo realizado por una Comisión de Reforma al Régimen de Beneficios por Colaboración en Infracciones a la Libre Competencia compuesta por diez (10) expertos en la materia, cinco (5) del Gobierno Nacional y cinco (5) del sector privado y la academia, a saber:
Por parte del Gobierno:
PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO (Superintendente de Industria y Comercio).
GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA (Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia)
JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA (Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor).
FELIPE SERANO PINILLA (Asesor)
JOSÉ FERNANDO PLATA PUYANA (Asesor)
Por parte de la Academia y abogados expertos
CAROLINA PARDO CUELLAR
EMILIO ARCHILA PEÑALOSA
JAIRO RUBIO ESCOBAR
GABRIEL IBARRA PARDO
ALEJANDRO GARCÍA DE BRIGARD
La expedición del Decreto también tuvo en cuenta las recomendaciones y comentarios de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO OCDE.
Se espera que con el nuevo régimen de beneficios por colaboración se incremente el número de delaciones relacionadas con carteles empresariales, colusiones o acuerdos anticompetitivos para incrementar los precios, repartirse las cuotas de producción, los clientes o las zonas geográficas (o por clientes) en el mercado, entre otras conductas anticompetitivas.