Superintendencia de Industria y Comercio

Por la cual se señala el procedimiento para la autorización de las operaciones de integración empresarial y se adoptan unas guías. La cual estará colgada a comentarios desde el día de hoy Lunes 18 de febrero hasta el viernes 22 de febrero de 2013. La Superintendencia de Industria y Comercio, le informa a todos sus usuarios que  amplío el plazo para presentar comentarios  sobre el  proyecto de resolución por la cual se señala el procedimiento para la autorización de las operaciones de integración empresarial y se adoptan unas guías hasta el día 1 de marzo del presente año    Comentarios Bogotá D. C., 1° de Marzo de dos mil trece (2013) Doctor Pablo Felipe Robledo del Castillo Superintendente de Industria y Comercio Ciudad Asunto: Comentarios al Proyecto de Resolución “Por la cual se señala el procedimiento para la autorización de las operaciones de integración empresarial y se adoptan unas guías" Respetado doctor Robledo del Castillo: De conformidad con la invitación efectuada por la Superintendencia de Industria y Comercio, publicada en la página web www.sic.gov.co el pasado 17 de febrero del año en curso, para presentar comentarios respecto del proyecto de resolución del asunto de la referencia, y encontrándonos dentro del plazo concedido para tal efecto, presentamos comentarios y las respectivas justificaciones sobre el particular, las cuales, para su mayor claridad y entendimiento se presentarán en el mismo orden del articulado del proyecto de resolución, así: 1) Comenzando por el Supuesto objetivo de las operaciones de integración empresarial contenido en el Artículo 2.1.2, que señala que: CAPÍTULO SEGUNDO. INTEGRACIONES EMPRESARIALES 2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES 2.1. 2 Supuesto objetivo “a) Cuando las empresas intervinientes, de manera conjunta o individualmente consideradas, hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o b) Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviese, en conjunto o individualmente, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio. Con el fin de procurar una regulación integral de la materia, es conveniente señalar dentro del mismo texto de la Resolución o en pie de página, el umbral objetivo que la Superintendencia ha definido tanto para los ingresos, como para los activos de las empresas intervinientes, valga decir, para el literal a) ingresos operacionales superiores a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para el caso del literal b) activos totales superiores a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2) En relación con el Inciso 2° del parágrafo del numeral 2.2., Presentación de la solicitud “La solicitud de pre-evaluación de la operación proyectada debe contener la declaración expresa de la intención de llevarse a cabo, así como la totalidad de la información solicitada en el Anexo No. 1 de esta resolución. De no darse total cumplimiento a lo anterior, la solicitud se considerará incompleta y por consiguiente se rechazará”. Es necesario advertir que lo que contempla el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, es que cuando el peticionario no satisfaga el requerimiento de completar la solicitud, se entenderá que ha desistido tácitamente de esta. En esa medida, la norma no contempla que de considerarse incompleta la solicitud, ello derive en su rechazo; más aún si la respectiva solicitud puede ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos. Adicionalmente tanto la Ley 1437 de 2011 como el Código General del Proceso, prevén que cuando el escrito inicial carezca de algún documento o requisito en el acto de recibo la autoridad deberá indicar al peticionario los que falten. Por lo tanto se propone modificar el aparte que dice “la solicitud se considerará incompleta y por consiguiente se rechazará”. por "y por consiguiente se requerirá para que sea completada". 3) Frente al Inciso 2° del Numeral 2.2.2., Requisitos formales de la información presentada “La solicitud de pre-evaluación podrá ser remitida por parte de las empresas intervinientes a través de página web www.sic.gov.co en la plataforma electrónica dispuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio para tal fin”. Debe entenderse, entonces, ¿que se elimina la posibilidad de radicar documentos en físico? Ya que no existe ninguna norma de carácter legal que permita eliminar y prohibir, mediante resolución, la posibilidad de radicar peticiones (v.gr. solicitud de preevaluación) de forma física. Ahora bien, haberse previsto que la solicitud de pre-evaluación podrá ser remitida por parte de las empresas intervinientes a través de la página web www.sic.gov.co, es consecuencia de que ya se encuentra adaptada la plataforma para tal fin. 4) En cuanto al Numeral 2.3., Estudio formal de la solicitud de pre-evaluación “La Superintendencia de Industria y Comercio examinará, dentro de los tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud, si la misma cumple con los supuestos de que trata el numeral 2.1 de la presente Resolución y si está acompañada de la información establecida en el Anexo No. 1 de la misma.” Se sugiere ampliar el término de tres (3) días para que la entidad tenga un plazo prudente para evaluar los documentos y que, pasado ese término, no haya duda para los intervinientes de que están completos. (En todo caso la Superintendencia puede pedir correcciones por fuera de ese término). 5) Continuando con el segundo inciso del Numeral 2.3.3., en lo relativo a la Orden de publicación “En caso de que esta Superintendencia considere que la operación proyectada podría afectar alguno de los propósitos previstos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, procederá a emitir la orden de publicación del aviso previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con lo establecido en el numeral 2.3.6 de la presente Resolución.” Si la decisión de publicar el aviso obedece a una evaluación de posible afectación de los propósitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, no se explica ¿por qué no debe motivarse o por lo menos indicarse cuál propósito que se vería potencialmente afectado? Como toda decisión administrativa, debe motivarse o, por lo menos, indicarse cuál es el objetivo que la Superintendencia cree que se ve amenazado o posiblemente afectado por la operación. 6) Sobre el parágrafo del numeral 2.3.6.1 Contenido de la publicación “La publicación del aviso en el periódico por parte de las intervinientes contendrá las menciones del presente artículo, salvo la prevista en el literal e)”. Sugerimos tener en cuenta que, como quiera que ya la Superintendencia emitiera la orden de publicación de la operación de integración en un diario de amplia circulación a las empresas intervinientes, se advierta a los terceros sobre la posibilidad de suministrar información, pruebas o elementos de utilidad para el análisis de la operación proyectada. Ello de conformidad con los artículos 156 y 157 del Decreto 019 de 2012. En relación a la eliminación de un ítem del numeral b) previsto en el numeral 2.3.6.1. “La descripción de la operación presentada precisando: (i) el tipo de operación que se llevará a cabo y (ii) la relación de productos afectados o servicios de cada una de las empresas intervinientes”. No vemos la razón de dicha exclusión, que se refiere a la descripción de los signos distintivos afectados con la operación (especialmente marcas comerciales) de que cada una de las empresas intervinientes sea titular del contenido del aviso de la operación de integración, ello por cuanto en la Guía de Pre-evaluación de Integraciones Empresarial (Anexo No. 1), se exige que respecto de cada producto afectado, se señalen las marcas comerciales. 7) Sobre el numeral 2.3.6.3., Término para suministrar información por parte de terceros “Una vez efectuada la publicación en la página web de la entidad, cualquier persona podrá suministrar información a la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”. Consideramos que la advertencia de que cualquier persona puede suministrar información para el análisis de la operación proyectada, debe incluirse tanto en la publicación del aviso en la página web de la Superintendencia, como en el anuncio ordenado por la misma en un diario de amplia circulación. Ello en cumplimiento de los artículos 156 y 157 del Decreto 019 de 2012. 8) En cuanto al literal b) del Numeral 2.4., Estudio preliminar y decisión “Durante el término de los treinta (30) días a que se refiere el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, la Entidad determinará mediante acto administrativo: … b) dar por terminado el procedimiento autorizando la operación. Para ello, esta Superintendencia deberá contar con elementos suficientes para establecer que no existen riesgos sustanciales para la competencia que puedan derivarse de la operación propuesta por las intervinientes…” La Superintendencia deberá determinar no solamente que no haya riesgos para la competencia, sino adicionalmente que no exista riesgo para ninguno de los tres propósitos legalmente definidos artículo 3° de la Ley 1340 de 2009, valga decir, la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Ahora bien, en aras de garantizar los principios de transparencia y motivación de los actos administrativos que ponen término a una actuación administrativa, es importante que la decisión señalada en el literal b) cuenten con la debida motivación, de modo que se permita conocer la ratio decidendi y crear un marco de garantía para otros casos similares. Por lo tanto se sugiere que el texto del literal b) sea del siguiente tenor: b) Dar por terminado el procedimiento autorizando la operación mediante acto motivado. 9) Continuando con el Numeral 2.5.3., Comunicación a las empresas intervinientes “Dentro de los quince (15) días siguientes de enviada dicha comunicación, las empresas intervinientes: La ley 1340 en su artículo 10° no menciona si los quince días se cuentan desde el envío o el recibo de la comunicación, pero debería ser desde el recibo de la comunicación teniendo en cuenta que (i) por analogía, el Código de Comercio tiene en cuenta el recibo de los documentos para la formación de negocios; (ii) El plazo corre en favor de las intervinientes, por lo cual debe adoptarse la interpretación más favorable a estas, es decir, 15 días desde que hayan recibido la comunicación, no desde que la Superintendencia la haya enviado. a) Deberán allegar la información solicitada en la Guía de Estudio de Fondo contenida en el Anexo No. 2 de esta Resolución. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá, en los casos que según su criterio no se requiera la totalidad de dicha información, exceptuar a las intervinientes del cumplimiento de tal obligación, en cuyo caso se aclarará la información que debe ser aportada. b) Podrán controvertir la información aportada por terceros a que hace referencia el numeral 2.3.6.3. de esta Resolución, mediante escrito que podrá incluir la solicitud de decreto y práctica de las pruebas que se consideren necesarias para tal efecto. c) Podrán proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación. No se entiende con base en qué sabrían los intervinientes qué posibles efectos anticompetitivos de la operación visualiza la Superintendencia. Parágrafo: En el caso que las empresas lo requieran, la Superintendencia de Industria y Comercio realizará una audiencia para la revisión general de la documentación incluida en el Anexo No. 2 con el fin de orientar y facilitar su posterior presentación...” Debe adicionarse y establecerse si esa reunión es pública, privada, con acta, grabada o cómo sería. 10) En relación al parágrafo del Numeral 2.6. Decisión final., “… Parágrafo: En los casos en que se autorice la operación de integración con condicionamientos, o se objete, una vez el acto administrativo esté en firme, la Superintendencia de Industria y Comercio publicará en su página web, un aviso dando cuenta de la parte resolutiva de la decisión. En los casos que se autorice la operación sin condicionamientos, el estudio económico público se entenderá incorporado a la decisión.” Es necesario precisar que el estudio económico en que se soporta la aprobación de una integración, debe ser de carácter público, salvo aquellos datos y/o cifras que por ley estén sujetos a reserva legal. 11) Veamos ahora lo relacionado al Numeral 2.7. Silencio administrativo positivo ., “El término para objetar o condicionar una integración, establecido en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, sólo empezará a correr desde que las empresas intervinientes hayan allegado la totalidad de la información requerida por la Superintendencia de Industria y Comercio” Dado que el silencio administrativo corresponde a una garantía establecida por el legislador en favor de los administrados, es importante precisar que la totalidad de la información a que se refiere la resolución en este punto, está relacionada específicamente con la información requerida por la Superintendencia en el Anexo No. 2 de la Resolución. 12) En cuanto a las Operaciones sujetas a este trámite, reguladas en el artículo 3.1, la norma señala que: “Estarán obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera previa, las empresas intervinientes que: a) Se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que enconjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante al momento de notificarse la operación, o b) Participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (20%) de cada mercado relevante al momento de notificarse la operación.” i) Para definir si una integración vertical está sujeta al deber de información o de notificación, únicamente debe tenerse en cuenta el porcentaje de participación en las fases de la cadena de valor comprometidas en la integración y no en todos los segmentos de la cadena de valor en que participen las empresas intervinientes. ii) Uno de los aspectos que mayor inseguridad jurídica representa para los administrados, es la definición del mercado relevante en torno al cual deben calcular si cuentan con una participación inferior al 20%, lo que ha implicado varias investigaciones que generan un desgaste para las empresas y la propia SIC. Por lo anterior, es necesario que en este aspecto concreto de la Resolución se haga un llamado o concordancia con las Guías de la Superintendencia de Industria y Comercio para el análisis de control previo de integraciones, en que se definen los criterios tenidos en cuenta por dicha Entidad para la definición de un mercado relevante, de modo que se reduzca la incertidumbre frene a este aspecto tan trascendental. Se propone la siguiente redacción para el literal b) del artículo 3.1: Artículo 3.1 literal b) Participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor comprometidos en la integración cuenten con menos del veinte por ciento (20%) de cada mercado relevante al momento de notificarse la operación. Para efectos del cálculo de participación de las empresas intervinientes, podrán tenerse en cuenta los criterios y metodologías de definición de Mercado Relevante establecidos en las Guías de Análisis para el Control Previo de Integraciones. 13) Frente al Numeral 5° Procedimiento para solicitud de modificación, suspensión y terminación de condicionamientos. Vemos como novedoso, la inclusión de un procedimiento general para la solicitud de modificación, suspensión y terminación de condicionamiento, en razón que al no existir procedimiento especial creado por norma legal para este tema, en efecto se deberán seguir de preferencia las reglas del procedimiento administrativo común, de conformidad con las previsiones de los artículos 34, 48 y 49 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, llama la atención que el Decreto 019 de 2012, en su artículo 155, modificó el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009 y suprimió el parágrafo que rezaba lo siguiente: "la autoridad de competencia expedirá las guías en que se establezcan los criterios con base en los cuales analizará la suficiencia de las obligaciones que adquirían los investigados, así como la forma en que estas pueden ser garantizadas". En ese sentido, habría que evaluarse si al haber desaparecido esa norma, se cae el sustento jurídico para la expedición de guías por parte de la Superintendencia o si dicha facultad puede basarse en algunas otras disposiciones subsistentes. No obstante, la anterior acotación, se realizarán las siguientes observaciones en relación a la GUIA DE PRE-EVALUACION DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES y a la GUIA DE ESTUDIO DE FONDO DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. Entonces, en relación al numeral segundo del Anexo No 1 – GUIA DE PRE-EVALUACION DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES 2. De las empresas intervinientes solicitantes “Cada una de las empresas intervinientes en la operación, solicitantes de la pre-evaluación, debe: 2.2. Identificar el NIT de las intervinientes y el nombre exacto como aparece en los certificados de cámara de comercio y/o el documento respectivo que acredite la existencia de la empresa. Anexar el poder debidamente diligenciado conforme a la ley, de cada una de las empresas intervinientes, en los casos que la presentación se realice a través de apoderado. Se exceptúan las integraciones que consistan en una toma hostil del control, en cuyo caso sólo será exigible para la sociedad adquirente del control.” En casos de toma hostil, debe exonerarse de manera general a la empresa adquirente de aportar la información corporativa, comercial, financiera y logística de la empresa objetivo, que no sea pública. En tales casos la SIC debe requerir la correspondiente información que establece en sus Anexos directamente de la empresa objetivo, para su correspondiente análisis. “2.6. Allegar la relación de inversiones permanentes de las empresas intervinientes y de sus socios que representen participación superior al diez por ciento (10%) en el capital social de otras empresas, indicando la actividad de esas empresas y el respectivo porcentaje de participación.” La redacción debe ajustarse, pues en casos como el de las sociedades anónimas abiertas, no es posible conocer las inversiones que tengan cada uno de los accionistas de las empresas intervinientes. Se propone la siguiente redacción: 2.6. Allegar la relación de inversiones permanentes de las empresas intervinientes y de sus socios mayoritarios que representen una participación superior al diez por ciento (10%) en el capital social de otras empresas, indicando la actividad de esas empresas y el respectivo porcentaje de participación. 3. Del mercado producto 3.2. “Allegar la lista de los productos ofrecidos de manera coincidente2 y aquellos que formen parte de una misma cadena de valor por las empresas intervinientes (en adelante “productos afectados”). Respecto de cada producto afectado señalar lo siguiente: … m) Relacionar las ventas mensuales (en pesos colombianos y volumen, indicando la unidad de medida) realizadas en cada departamento del país durante los tres (3) años fiscales anteriores a la presentación de la operación.” Para efectos de claridad, sería útil precisar que los productos afectados pueden ser los coincidentes o alternativamente los que formen parte de una cadena de valor, pues no en todos los casos se presentan ambas situaciones. Además de que la descripción de las ventas por departamento no aportan mayores elementos para el análisis, en la práctica muchas empresas carecen de esta información discriminada de esta manera, ya sea porque no se encargan directamente de la distribución o porque tienen las ventas divididas por zonas o regiones, por lo que es imposible aportarla discriminada para cada uno de los departamentos del país. Este requerimiento en muchos casos es imposible de cumplir e implica pérdida de tiempo para las intervinientes y la SIC en el trámite de la integración. Se sugiere que se elimine del literal m) lo referente a – en cada departamento -. Ahora, en lo que tiene que ver con el Anexo No.2 - GUÍA DE ESTUDIO DE FONDO DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. 1. Estructura del Mercado 1.1. “Respecto de cada producto afectado, una relación de los precios de fábrica o los precios al público, según el caso, durante los tres (3) años fiscales anteriores a la presentación de la operación, discriminados mensualmente. Así mismo, los precios a los distribuidores mayoristas y minoristas y al consumidor durante el mismo periodo. La relación de precios al consumidor debe discriminarse por departamento. En cuanto a la información relacionada con precios que sea remitida, deberá indicarse las unidades del producto a las que hace referencia el respectivo precio.” Por las mismas razones expuestas con ocasión del punto anterior, debe eliminarse la exigencia de discriminar los precios al consumidor por departamento. 2. De las condiciones de entrada 2.1. “Señalar la inversión mínima (en pesos colombianos) y el tiempo necesario (en número de días) que requeriría un nuevo competidor para participar en el territorio nacional, con un volumen similar de productos afectados al que poseen las empresas intervinientes.” No tiene ninguna razonabilidad que el nivel de inversión mínima y el tiempo, debe circunscribirse específicamente a un volumen similar de productos afectados al que poseen la intervinientes, sino que debe medirse en términos de poder desarrollar una operación rentable y eficiente, que puede ser menor o incluso mayor al volumen de las intervinientes. Por lo tanto se sugiere la siguiente regulación: 2.1. Señalar la inversión mínima (en pesos colombianos) y el tiempo necesario (en número de días) que requeriría un nuevo competidor para participar en el territorio nacional, con un volumen competitivo y eficiente. similar de productos afectados al que poseen las empresas intervinientes. 2.3. “Capacidad total de producción anual (en volumen, indicando la unidad de medida) para cada uno de los productos afectados, durante el año fiscal inmediatamente anterior a la presentación de la operación.” Es importante aclarar que este punto sólo aplica, para aquellos casos en que la producción sea local, por lo que la sugerencia es decir: los productos afectados producidos en el territorio colombiano. 2.4.” Producción anual (en volumen, indicando la unidad de medida) de cada uno de los productos afectados en la fecha que se presente la operación.” Es importante aclarar que este punto sólo aplica, para aquellos casos en que la producción sea local, entonces, podría decirse producción anual en el territorio nacional. Condicionamientos Con el fin de conferir mayor certeza frente a la aplicación del artículo 11 de la L. 1340, es conveniente que dentro del mismo Anexo No. 2 se desarrolle un capítulo especial con la información y documentos que deben suministrar las empresas que ofrezcan condicionamientos. Excepción de Eficiencia Con el fin de conferir mayor certeza frente a la aplicación del artículo 12 de la L. 1340, es conveniente que dentro del mismo Anexo No. 2 se desarrolle un capítulo especial con la información y documentos que deben suministrar las empresas que pretenden favorecerse con la Excepción de Eficiencia. Excepción de Empresa en Crisis Bajo la misma consideración, es conveniente también incluir un capítulo especial referente a la información y documentos que deben suministrar las intervinientes que se encuentren bajo la situación de la empresa en crisis. Respetuosamente, Guillermo Sossa González Dionisio de la Cruz Camargo Camilo Pabón Almanza Publicado el día 1/03/13 3:05. Por Nataly Osorio Useche

Por la cual se corrige un numeral de la Resolución 50720 del 27 de agosto de 2012. En materia de Propiedad Industrial.

Por la cual se deroga la Resolución numero 79462 del 21 de diciembre de 2012, se fijan las tasas de propiedad industrial para el año 2013 y se modifica la Circular Unica del 19 de julio de 2001 Diario Oficial: 48.670 del 11 de enero de 2013

por la cual se autoriza el uso de la firma mecánica en algunos actos administrativos expedidos dentro de los trámites adelantados en la Dirección de Signos Distintivos de la Delegatura para la Propiedad Industrial relacionados con las facultades legales conferidas por el artículo 19 del Decreto 48856 de 2011 Diario Oficial: 48.660 del 31 de diciembre de 2012

Por la cual se establecen los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para informar una operación de integración durante el año 2013 Diario Oficial: 48.651 del 21 de diciembre de 2012

Por la cual se fijan las tasas de propiedad industrial y se modifica la Circular Única del 19 de julio de 2001 Diario Oficial: 48.656 del 27 de diciembre de 2012

Por la cual se ordena la apertura de una investigación

Por medio de la cual se autoriza el uso de la firma mecánica en algunos documentos expedidos dentro de los tramites de notificación adelantados en la Secretaria General Diario Oficial: 48.647 del 17 de diciembre de 2012

Por la cual se deroga el contenido del título V de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, sobre acreditación, y se imparten instrucciones relativas a la protección de datos personales, en particular acerca del cumplimiento de la Ley 1266 de 2008, sobre reporte de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, las cuales se incorporan en el citado títuloDiario Oficial: 48.635 del 5 de diciembre de 2012

Por la cual se asignan algunas funciones jurisdiccionales.