Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
N/A
El Proyecto que en esta oportunidad se puso en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio se ocupa fundamentalmente de aplicar la Resolución CREG 129 de 2019 a lo que sería la tercera subasta de contratos de largo plazo con fuentes no convencionales de energía renovable (“FNCER”). La subasta en comento se convocó a través de la resolución 40179 expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Sobre la Resolución CREG 129 de 2019 la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el concepto de abogacía de la competencia identificado con el radicado N° 19-185490.
En dicha oportunidad con ocasión de lo que hoy es la Resolución CREG 129 de 2019 esta entidad elevó una serie de recomendaciones, las cuales, se reiteran en el concepto del cual se ocupa el Proyecto en comento ya que en su momento la mayoría no fueron acogidas por el regulador bajo la premisa de que se contaba con los controles idóneos para evitar un efecto anticompetitivo. No obstante, esta Superintendencia consideró en este concepto “(…) la importancia de la aplicación de todas las recomendaciones que ha formulado anteriormente en el marco de la tercera subasta de contratación de largo plazo. Como ha sido descrito en párrafos anteriores, ello resulta de la mayor relevancia para garantizar que el G que se traslade al usuario regulado, a través de CU, resulte de un mecanismo de asignación eficiente, y redunde, efectivamente, en mayores cantidades de energía transadas a precios más eficiente”.
Lo anterior significa que, si bien puede haber controles adoptados por el regulador, no habría una garantía de que el riesgo de efectos adversos a los consumidores (representados en un alza desmesurada de precios) no se materializa tras la suscripción de los contratos de largo plazo - aún si el mecanismo de asignación de contratos con FNCER fuera eficiente -. Por ello, esta Superintendencia reiteró sus recomendaciones contenidas en el concepto identificado con el radicado N° 19-185490.
Evaluar y justificar la pertinencia (o no) de contar con un indicador que promueva la competencia en el proceso de subasta de contratos de largo plazo con FNCER desde el lado de la demanda, esto es, desde el lado de los comercializadores, por las razones anotadas en este concepto.
Pendiente
Incluir un incentivo que permita que la opción de entrega de las armas traumáticas al Estado contenida en el artículo 15 resulte racional para los agentes comercializadores/ comerciantes de armas traumáticas.
El Ministerio de Defensa Nacional solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) pronunciamiento con relación al proyecto que tiene como objeto la regulación de las armas traumáticas como armas menos letales que se regirán por las reglas establecidas en el Decreto Ley 2535 de 1993 y sus modificaciones. Este implica que las normas y requisitos en términos de tenencia, permisos, importación, exportación, fabricación, incautación, imposición de multas y decomiso establecidos por el decreto mencionado son aplicables a este tipo de armas. Las armas traumáticas se caracterizan por tener un proyectil de goma con un cartucho regular que puede impactar al atacante, cuyos atributos son similares a las armas de fuego real. El Proyecto clasifica las armas traumáticas como: (i) armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública; (ii) armas de uso restringido; y (iii) armas de uso civil de defensa personal.
La iniciativa regulatoria establece unas disposiciones bajo las cuales los particulares podrán tener o portar las armas traumáticas de uso civil previo al permiso de la autoridad competente y cuya finalidad es la disminución del riesgo asociado a la utilización de las armas traumáticas como medio para la actividad criminal y actividades que van en contra de la convivencia y seguridad ciudadana. Ante esto, esta Superintendencia se pronuncia sobre el monopolio constitucional de las armas en cabeza del Estado, puesto que la regulación implica una transición de un mercado de armas traumáticas a la inexistencia de éste una vez que entre en vigencia, sobre lo cual es importante mencionar que el monopolio en cuestión corresponde a un mandato constitucional sin algún sentido económico.
La Superintendencia advirtió de un posible problema de riesgo moral de cara al mecanismo de transición propuesto por el Proyecto a la luz de la situación de los actores incumbentes en la comercialización de armas, así como de los propósitos y finalidades del Proyecto. Este tipo de riesgo se refiere a uno en el cual los oferentes actuales de armas traumáticas, teniendo mayor conocimiento de sus inventarios al momento de entrada en vigencia del Proyecto, podrían subestimar el inventario declarado con el objeto de vender a través de diversos medios, y así, recuperar la inversión inicial de la adquisición de la mercancía. La Superintendencia considera este posible escenario en la medida en que el inventario puede convertirse en una barrera de salida, una vez que se consideran las otras disposiciones del Proyecto, además de la consecuente racionalidad del acto.
Por consiguiente, esta Superintendencia recomendó la incorporación de una regla de alineación de incentivos de tal suerte que puedan evitarse resultados adversos a la medida o al principio de prevención al daño que persigue el Proyecto, en especial porque la subestimación de la mercancía declarada implicaría la pérdida de trazabilidad de ésta.
Establecer en el Proyecto, que si bien en el marco del mecanismo complementario es posible presentar ofertas, dicha posibilidad es voluntaria para cada uno de los comercializadores.
Abstenerse de incluir cualquier disposición diferenciada entre los comercializadores que participan en la subasta respecto de aquellos que participan en la subasta y en el mecanismo complementario. Lo anterior, a efectos de evitar cualquier tipo de retaliación o efecto adverso tendiente a inclinar al comercializador a participar del mecanismo complementario cuando ello no obedezca a su elección de mercado.
Definir un mecanismo de asignación alternativo para la Condición de Activación 2, que genere presión competitiva entre los participantes, descartando la posibilidad de aplicar una asignación a prorrata.
Incentivar el uso de otros mecanismos establecidos en la regulación vigente a fin de dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.
La Superintendencia analizó el proyecto de resolución titulado “Por la cual se define un mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución MME 4 0179 de 2021”. En líneas generales el Proyecto se ocupó de analizar lo que sería una etapa subsiguiente al proceso de subasta de contratos de largo plazo con Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (“FNCER”). El mecanismo resulta aplicable una vez se lleve a cabo la subasta y se cumplan con los requisitos de activación del mecanismo en los términos contenidos en el Proyecto.
Para la activación del mecanismo complementario el Proyecto establece 3 requisitos: (i) que la cantidad de energía adjudicada en la Subasta de Contratación de Largo Plazo sea menor que el 95% de la Demanda Objetivo, (ii) que la Energía de Venta Disponible, sea mayor que el 5% de la Demanda Objetivo, y (iii) que el precio promedio ponderado de la totalidad de los contratos asignados en la Subasta sea menor al precio tope máximo promedio entregado por la CREG. Verificados estos requisitos, el Proyecto establece dos posibles escenarios denominados “Condiciones de activación” en los cuales se desarrollaría el mecanismo complementario de asignación. La primera condición de activación corresponde al escenario en donde los contratos adjudicados en el marco de la subasta representan menos del 70% de la demanda objetivo establecida por el Ministerio de Minas y Energía. La segunda condición de activación corresponde al escenario en donde los contratos adjudicados en el marco de la subasta representan entre el 70% y el 95% de la demanda objetivo establecida por el Ministerio de Minas y Energía.
A partir de ello, esta Superintendencia analizó las condiciones de aplicación del mecanismo complementario de adjudicación de contratos de largo plazo con FNCER, así como cada una de las condiciones de activación. Allí, esta entidad identificó que el mecanismo en cualquiera de sus “dos condiciones” podría estar teniendo como consecuencia, una asignación de dichos contratos a prorrata entre los agentes participantes. En adición a lo anterior, esta Superintendencia llamó la atención sobre la falta de claridad respecto de la obligatoriedad de participación en el mecanismo complementario de asignación de contratos de largo plazo son FNCER. Lo anterior, a pesar de que la participación en la subasta es de carácter voluntario.
En adición a todo lo anterior, esta Superintendencia le recordó al regulador los pronunciamientos anteriores que ha realizado la entidad respecto de la inconveniencia de tener un mecanismo de asignación de contratos de largo plazo con FNCER que: (i) no reflejaran las preferencias y disposiciones a pagar/comprar de parte de quienes se hacen partícipes del mecanismo complementario de asignación, (ii) que no generen presión competitiva entre los agentes participantes. Ello, por cuanto a juicio de esta Superintendencia, los mecanismos que adolezcan de dichos aspectos no estarían reflejando una asignación eficiente entre los agentes participantes, lo que a su turno, puede derivar en pérdidas de bienestar aún para los consumidores.
Eliminar de la obligación general del contratista, incluida en los documentos tipo objeto del Proyecto para promover la vinculación de mano de obra calificada o no calificada de la región, o la provisión de bienes o servicios por parte de la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana; los máximos establecidos en las opciones A y B.
El Proyecto modifica los documentos tipo con los siguientes objetos, adoptados mediante las Leyes 1882 de 2018 y 2022 de 2020: (i) Obra pública de infraestructura de transporte; (ii) Infraestructura de transporte; (iii) Interventoría de obra pública de infraestructura de transporte; (iv) Estudios de ingeniería de infraestructura de transporte; (v) Obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico; (vi) Obra pública de infraestructura social y (vi) Los complementarios para los procesos de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo. Particularmente, las modificaciones hacen referencia a los siguientes aspectos: (i) Bienes y servicios nacionales relevantes para la ejecución del contrato; (ii) Otorgamiento del puntaje de industria nacional y (iii) Contratación de mano de obra de la región y de comunidades étnicas
Una vez revisado el Proyecto y los demás documentos adjuntos a la solicitud de concepto de abogacía de la competencia, esta Superintendencia analizó las modificaciones mencionadas anteriormente y se pronunció sobre los siguientes aspectos principales: (i) Existencia de tratamientos diferenciados para los cuales esta Superintendencia no evidencia la debida justificación y que podrían constituirse en limitaciones a la libre competencia económica; y (ii) Creación de posibles barreras geográficas a la libre circulación de bienes o servicios dentro del territorio nacional con el riesgo de limitar la libre competencia económica en el mercado de compras públicas.
Sobre la vinculación de mano de obra calificada o no calificada de la región, esta Autoridad de Competencia identificó que los cambios en las obligaciones generales del contratista, previstos en los diferentes documentos tipo, se caracterizaban por la imposición de unos umbrales en la participación del total del personal que cambian en función del tipo de mano de obra calificada y no calificada y del tipo de atributo demográfico: mujer, jóvenes entre los 8 y 28 años, y personas adultas mayores de 29 años. Así las cosas, esta Superintendencia no encontró justificación técnica concerniente a la imposición de dichos umbrales, los cuales pueden imponer barreras a las entidades incumbentes y, además, manifestó su preocupación frente a que la medida constituya, de forma negativa, una de las 5 fuerzas de Porter, especialmente en aquella que se relaciona con la intensidad de la Competencia laboral en el mercado de mano de obra calificada o no calificada.
Finalmente, se pronunció sobre la destinación obligatoria de mano de obra calificada o no calificada perteneciente a comunidades étnicas en el sentido de advertir que configura un trato diferenciado de la mano de obra, capacitada o no, que pertenece a una comunidad étnica con respecto a la que no pertenece. Y que, adicionalmente, no se encuentra la debida justificación técnica o económica de tal diferenciación y, por lo tanto, considera que limita la libre competencia económica en el mercado de compras públicas, específicamente en lo relacionado con la vinculación de mano de obra calificada o no.
