Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
Definir dentro del Proyecto un plazo preciso para la aplicación de la medida regulatoria que permita dar mayor certidumbre al mercado de forma que se generen los incentivos necesarios para el despliegue de infraestructura en el mediano plazo.
Incluir dentro del análisis las dinámicas de tráfico de voz y datos de cada uno de los operadores en su rol de PRO y PRV y no la dinámica agregada del sector, toda vez que la regulación propuesta tendría la potencialidad de profundizar las asimetrías existentes a la fecha entre los PRO y PRV.
Realizar, para la metodología AHP, un análisis de casos e iteraciones para cada alternativa de fijación de remuneración del RAN tanto para datos como para voz, haciendo variaciones y, así, determinar la mejor alternativa que propenda por la robustez del ejercicio cuantitativo que soporta la medida regulatoria.
iIncluir dentro del ACP una variable proxy del grado de penetración de tráfico de voz y de datos, así como una variable que dé cuenta del grado de concentración de mercado en el sector. Esto con el fin de que el modelo, que soporta la medida regulatoria, atienda a las dinámicas de competencia en el mercado.
Realizar, en el análisis geográfico, ejercicios adicionales que excluyan grandes ciudades como Bogotá, Medellín y Cali (outliers), a efectos de garantizar que las conclusiones del modelo sean correctas y consistentes.
Actualizar el cálculo del WACC de la industria incorporado en la fórmula de remuneración de RAN en voz contenida en el artículo 1 del Proyecto, a efectos de garantizar la captura de las dinámicas actuales en materia de rentabilidad del capital en el mercado.
Eliminar el artículo tercero del Proyecto que adiciona un parágrafo al artículo 4.1.6.2.1 de la Resolución 5050 de 2016. Lo anterior, debido a que la modificación al precio mayorista en servicios de voz a OMV no fue objeto de análisis de las alternativas regulatorias en el Proyecto, no hay evidencia de la consistencia del cargo de acceso a redes móviles por minuto como un piso al precio mayorista y no hay claridad sobre los efectos que la medida tendría en el mercado.
Incorporar en el Proyecto una disposición que prevea las obligaciones asociadas al PRO ante un eventual incumplimiento lo previsto en el Proyecto en materia de RAN de cara a los usuarios del servicio de telecomunicaciones.
Este Proyecto tiene por objeto modificar la aplicación de los valores máximos de remuneración para el uso de Roaming Automático Nacional (RAN) en el caso de operadores establecidos. En efecto, el Proyecto pretende modificar el cálculo del valor máximo de remuneración de RAN para el servicio de voz, reemplazando la regla vigente de número de sectores de tecnología desplegada, por un listado de municipios donde aplicará dicho valor máximo. Así las cosas, por fuera de los mencionados municipios el valor de remuneración será fijado de mutuo acuerdo entre los operadores establecidos sin sujeción a precios máximos. La selección de los municipios se llevó a cabo mediante la aplicación de 21 variables reducidas a 19 mediante el uso de la metodología de Análisis de Componentes Principales (ACP), seguido de un ejercicio de clúster que aplicó los métodos k-means y k-medoids aplicado a la totalidad de los municipios del país.
El Proyecto también propone modificar el precio mayorista máximo para la provisión de servicios de voz en relación con los Operadores Móviles Virtuales (OMV), estableciendo un piso a la metodología vigente de manera que el resultado en ningún caso sea inferior al cargo de acceso a redes móviles por minuto señalado en el artículo 4.2.3.8 de la Resolución 5050 de 2016.
El análisis realizado por la autoridad de competencia puso de presente que al momento de estructurar una medida regulatoria como lo es el RAN, resulta fundamental que no se deje de lado uno de los incentivos más importantes a mediano y largo plazo, esto es, el despliegue de infraestructura por parte de los diferentes operadores. En este sentido, se manifestó que no resulta deseable para el mercado que en el país se dé el despliegue de infraestructura por parte de unos pocos agentes, y que el resto de la cobertura se materialice a través del RAN.
n atención a esta y otras consideraciones, la Superintendencia concluyó que se requiere de varios ajustes al Proyecto para que cumpla con el objetivo de promover el despliegue de infraestructura y evitar que se generen efectos negativos en el mercado. En consecuencia, se formularon las siguientes recomendaciones: (i) Definir un plazo preciso para la aplicación de la medida regulatoria que dé certidumbre al mercado y genere incentivos de despliegue de infraestructura en el mediano plazo; (ii) Incluir las dinámicas de tráfico de voz y datos por cada uno de los operadores y no la dinámica agregada del sector; (iii) Realizar un análisis de casos e iteraciones para la metodología AHP de selección de alternativa regulatoria; (iv) Incluir dentro del ACP una variable proxy del grado de penetración de tráfico de voz y de datos, así como una variable del grado de concentración de mercado; (v) Realizar, en el análisis geográfico, ejercicios adicionales que excluyan grandes ciudades; (vi) Actualizar el cálculo del WACC de la industria; (vii) Eliminar el artículo tercero porque la modificación al pecio mayorista de OMV no fue objeto de análisis de alternativas ni se evidencia la consistencia del cargo de acceso como precio piso; y (viii) Incorporar una disposición que prevea las obligaciones asociadas al Proveedor de Red de Origen ante un eventual incumplimiento de lo dispuesto en el Proyecto en materia de RAN de cara a los usuarios del servicio de telecomunicaciones.
Fijar de manera taxativa las reglas de decisión de cada uno de los tres criterios generales que deben tener en cuenta las entidades estatales para definir cuáles serán los bienes colombianos relevantes para la prestación de los servicios objeto de los procesos de contratación que adelanten; reglas que determinarán la asignación del puntaje establecido en el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003.
Describir los criterios tenidos en cuenta para fijar el porcentaje mínimo de personal colombiano asociado a la ejecución de un contrato como regla de asignación de puntaje en los casos en los que “no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales”
Definir el alcance de la frase “según corresponda” dentro del primer inciso del artículo 2 del Proyecto.
"El Proyecto establece que la entidad estatal, en los procesos de contratación de servicios que adelante, otorgará el puntaje contenido en el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que: (i) use los bienes nacionales relevantes definidos para la prestación del servicio que será objeto del proceso de contratación, o (ii) vincule el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.
En cuanto a la determinación de los “bienes colombianos relevantes”, el Proyecto establece que la entidad estatal los definirá teniendo en cuenta lo siguiente: (i) El análisis del sector económico y de los oferentes; (ii) El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y (iii) La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.
Adicionalmente, el Proyecto menciona que en los casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el “Registro de Productores de Bienes Nacionales”, la entidad estatal definirá un porcentaje mínimo de personal colombiano asociado a la ejecución del contrato, que no podrá ser inferior al 40% y dejará constancia de esto en los documentos del proceso de contratación. Por último, el Proyecto pretende modificar la regla de determinación de los servicios nacionales, que actualmente se encuentra en función del sujeto que ofrece el servicio, para contar con una regla que atienda al origen de los bienes o capital humano que se utiliza en el marco de la contratación pública.
La Superintendencia de Industria y Comercio analizó la solicitud de concepto de abogacía de la competencia y se pronunció frente a la metodología propuesta por el DNP para que las entidades públicas puedan definir los bienes nacionales que consideran como relevantes para la prestación de los servicios objeto de los procesos de contratación pública que adelanten y sobre la ausencia de criterios que justifican la fijación de un mínimo de personal colombiano para otorgar puntajes en procesos de contratación pública de servicios, en la medida en que no fueron claros los criterios objetivos que determinan este mínimo."
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La Agencia Nacional de Minería (en adelante “ANM”) presentó dos solicitudes de concepto de abogacía de la competencia relacionadas con los procesos de selección objetiva adelantados por la ANM para la adjudicación de Áreas de Reserva Estratégica Minera.
Con relación a las solicitudes presentadas, esta Superintendencia observó que: (i) las dos solicitudes estaban relacionadas con los procesos de selección objetiva adelantados por la ANM para la adjudicación de Áreas de Reserva Estratégica Minera, (ii) existían dos documentos asociados a la materia objeto de regulación, de un lado, el documento de fijación de criterios uniformes, y del otro, el documento por el cual se adoptan los términos de referencia, (iii) en relación con el documento por el cual se fijan los criterios uniformes, esta Superintendencia profirió concepto de abogacía de la competencia mediante radicado No. 21-34128 y, (iv) respecto del documento de términos de referencia, se analizó si era procedente proferir concepto de abogacía de la competencia.
Para tales efectos, se procedió a hacer una descripción de (i) las funciones del Grupo de Abogacía de la Competencia, (ii) la noción de regulación en línea con los pronunciamientos previamente emitidos por la entidad; (iii) si lo anterior se ajustaba al documento de términos de referencia.
Se procedió a explicar que, en la medida en que los términos de referencia fijan las reglas particulares a ser tenidas en cuenta durante las distintas instancias del proceso de selección, las cuales deberán ser observadas tanto por la ANM como por los participantes habilitados para la presentación de ofertas, dicho documento no determina las condiciones de entrada para competir por este mercado. Lo anterior, correspondía al documento por el cual se fijaban los criterios uniformes de habilitación para los participantes, frente al cual ya se había emitido el pronunciamiento con No. 21-34128.
En este orden de ideas, se concluyó que el documento con los términos de referencia no corresponde a un acto administrativo con fines regulatorios. Por lo tanto, la Superintendencia procedió a dar cierre al trámite.
Incluir en la circular mencionada en el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, que se pretende modificar a través del artículo 1 del Proyecto, las reglas de decisión o criterios de selección del mecanismo para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes por parte de entidades estatales cuando no exista un acuerdo marco de precios para el bien o servicio requerido.
Remitir el presente concepto a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para que la circular mencionada en el numeral 2 del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7. del Decreto 1082 de 2015, que se pretende modificar a través del artículo 1 del Proyecto, sea sometida al análisis de abogacía de la competencia.
Especificar en el artículo 2 del Proyecto, a través del cual se pretende modificar el artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015, que el estudio que soporta la escogencia del mecanismo de compra pública de bienes y servicios de características técnicas uniformes cuente con la debida publicidad durante la etapa precontractual del correspondiente proceso de selección, cuando exista o no un acuerdo marco de precios para el bien o servicio requerido.
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Es preciso señalar que el 17 de julio de 2020 el DNP sometió a consideración de esta Superintendencia una versión inicial del Proyecto, con número de radicado 20-246311, el cual tenía el propósito de establecer las condiciones bajo las cuales el uso de Acuerdos Marco de Precios tenía un carácter obligatorio para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el marco de las compras públicas de bienes y servicios de características técnicas uniformes.
El 10 de febrero de 2021, el DNP somete al trámite de abogacía una nueva versión del Proyecto, en la que establece que si las entidades estatales quieren adquirir este tipo de bienes y servicios, así cuenten con un acuerdo marco de precios ya diseñado, pueden acudir a las bolsas de productos siempre que a través de éstas se obtengan precios inferiores al promedio de los valores finales de las operaciones secundarias, materializadas en órdenes de compra colocadas por las entidades compradoras en la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC), durante los seis (6) meses anteriores. Estos precios deberán: (i) incluir los costos de comisionistas de bolsa y los gastos de operación; y (ii) ser verificados y certificados por el respectivo ordenador del gasto. Para el efecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, a través de una circular emitirá los lineamientos generales.
Adicionalmente, esta nueva versión del Proyecto define como “Bolsas de producto” aquellas sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y definidas en el artículo 2.11.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o la norma que la modifique. Y finalmente, establece que las anteriores condiciones no serán aplicables a las entidades estatales de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 porque están obligadas a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de acuerdos marco de precios vigentes estructurados por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente.
Esta Superintendencia se pronunció sobre la circular que contiene los lineamientos generales para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes a través de bolsa de productos y también, frente a la necesidad de dar publicidad al estudio que justifica la elección del mecanismo para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes por parte de las entidades estatales ya señaladas.
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