Superintendencia de Industria y Comercio

El Proyecto tiene por objeto reglamentar la figura de Comunidades Energéticas y permitir así su despliegue y operación en el país, con el propósito de (i) aumentar la cobertura y la garantía de acceso a las poblaciones vulnerables; (ii) dar prioridad a poblaciones vulnerables y comunidades que experimentan condiciones de vulnerabilidad; (iii) democratización y gestión comunitaria; (iv) descentralización; (v) descarbonización y (vi) asequibilidad.

Una vez analizado el contenido del proyecto, así como la documentación soporte aportada al trámite, esta Superintendencia advierte que el proyecto tiene la potencialidad de crear tratos diferenciados entre agentes que pueden operar reduciendo los incentivos para la inversión en innovación y mejoras operativas, lo que podría obstaculizar la transición hacia tecnologías más limpias y eficientes. 

En primer lugar, la Autoridad de Competencia se pronuncia sobre la prioridad que se le otorga a las Comunidades Energéticas en el acceso al Sistema de Distribución Local (SDL). Sobre el particular, esta Autoridad consideró que estas medidas generan un trato diferenciado entre las Comunidades Energéticas en comparación con la regulación actual aplicable a auto-generadores y generadores distribuidos.

Por las razones descritas, la Autoridad de Competencia le recomendó al regulador: (i) incluir una regla de transición en el artículo 2.2.10.1.11. según la cual las solicitudes de conexión de las Comunidades Energéticas al SDL no tendrán prioridad sobre las solicitudes presentadas por auto-generadores y generadores distribuidos, previo a la expedición del proyecto; (ii) incluya en el artículo 2.2.10.1.11. que los operadores de red estarán obligados a incorporar a las Comunidades Energéticas al SDL, siempre y cuando exista disponibilidad en la respectiva red y las Comunidades Energéticas cumplan con los requisitos previos que defina la CREG; (iii) aclare en el proyecto que el operador de red no debe asumir los costos y gastos que se requieran para aumentar la capacidad de red y la atención de la conexión de las Comunidades Energéticas.

En segundo lugar, la Superintendencia se pronunció acerca del esquema de remuneración de excedentes de energía generados por las Comunidades Energéticas y le recomendó al regulador incluir una disposición que señale que el esquema tarifario que defina la CREG para el pago de los excedentes de energía o la energía generada por las Comunidades Energéticas debe basarse en el principio de eficiencia económica, sin que puedan trasladarse ineficiencias de la gestión o sobrecostos que afecten el precio que paga el comercializador o los usuarios del servicio. 

La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el proyecto de resolución del Ministerio de Minas y Energía (MME) cuyo objeto consistía en la modificación de la Resolución MME  40284 de 2022 en cuanto a las figuras contractuales para el otorgamiento de los permisos de Ocupación Temporal (POT) y, así mismo, incorpora la obligación de asociarse con una empresa con participación accionaria de la Nación del sector energético para efectos de participar el proceso competitivo de que trata dicha Resolución. Por último, impone que la figura asociativa debe ser el consorcio, excluyendo así a las uniones temporales.

En primer lugar, la SIC se refirió a la regla relacionada con la obligación de asociarse con una entidad con participación accionaria de la Nación. Al respecto, la SIC advirtió que, aunque el regulador expuso los motivos por los cuales estima necesaria la inclusión de la regla objeto de análisis, dichos motivos no justificarían la razonabilidad y proporcionalidad –exigidas por la jurisprudencia constitucional– de la regla propuesta, pues podrían existir medidas sin incidencia sobre la libre competencia que cumplan con la finalidad perseguida. En ese sentido, la SIC recomendó al regulador que reconsidere la regla introducida teniendo en consideración las implicaciones que podría tener dicha regla en el desarrollo del mercado de energía eólica costa afuera. En caso de considerar indispensable la inclusión de la regla, esta Superintendencia recomendó: (i) que no limite la vinculación a compañías con participación accionaria de la Nación, sino que lo extienda a cualquier compañía colombiana pública o mixta (nacional o territorial) o privada; y (ii) que justifique debidamente la razonabilidad y proporcionalidad de la medida en atención a los criterios que la jurisprudencia constitucional ha determinado para estos efectos y que fueron referidos en el presente concepto.

En segundo lugar, la SIC se refirió a una regla de la Resolución MME 40284 de 2022 que exige que el proponente acredite experiencia en proyectos de generación de energía eólica costa afuera que se encuentren, como mínimo, en etapa de construcción. Sobre esta regla, la SIC identificó que los terceros interesados habían presentado propuestas alternativas para que el regulador estudiara su inclusión en el proyecto. No obstante, el regulador se limitó a responder que no acogía la propuesta dado que las modificaciones que introducía el proyecto se referían a otros apartes de la norma. La SIC estimó que esa justificación no era suficiente y, en consecuencia, recomendó al MME evaluar la pertinencia de la propuesta realizada por los terceros, así como justificar debidamente los motivos por los cuales resultaría o no viable su adopción en el proyecto.

Por último, la SIC se pronunció respecto a la regla que excluía las uniones temporales. El regulador justificó dicha exclusión argumentando que las uniones temporales no están caracterizadas por un régimen de responsabilidad solidaria, a diferencia de los consorcios. No obstante, esta Superintendencia advirtió que este argumento podría no ser preciso, en tanto el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado han concluido que tanto las uniones temporales como los consorcios están caracterizados por la responsabilidad solidaria. Por tanto, la SIC recomendó al regulador reconsiderar la exclusión de las uniones temporales o justificar debidamente los motivos por los cuales se sustenta esta exclusión.