Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
Adoptar reglas específicas tendientes a que la contabilidad y el reporte de todos los costos requeridos para la determinación de los cargos fijo y variable, se presenten de forma segmentada por mercado relevante.
Adelantar un estudio económico relativo al sector de comercialización de gas combustible por tubería con el objeto de evaluar el comportamiento de los costos, en función de (i) la demanda de gas combustible, (ii) el número usuarios atendidos, (iii) la variación o sustitución de los insumos requeridos y (iv) la productividad de los factores empleados en dicha actividad. Dicho estudio le permitirá concluir si en efecto, (i) los costos reales de los insumos no han variado en los últimos veinte (20) años, (ii) la productividad de los factores empleados en la prestación del servicio de comercialización ha permanecido invariantes en el mismo periodo, y (iii) si la industria muestra que no ha habido fluctuaciones significativas en la estructura de costos.
De comprobarse las circunstancias referidas en el punto anterior, emplear la información reportada por las empresas con ocasión a la expedición de la Resolución CREG 011 de 2003 y la Circular CREG 065 de 2017. En caso contrario, emitir una nueva circular que permita capturar la información solicitada con corte al año inmediatamente anterior y reformular las ecuaciones a efectos de incorporar la información requerida.
Definir de forma clara e inequívoca cual será el criterio considerado por las empresas “nuevas”, a efectos de definir el “año de consolidación del servicio” con base en el cual se llevará a cabo el reporte de la información de AOM e inversiones a reconocer en el cargo fijo.
Determinar la metodología de pronóstico admisible para la proyección de los gastos de AOM, los gastos de inversiones y el número de usuarios, para los nuevos mercados de comercialización.
Seleccionar la variable de referencia que logre evidenciar la variación en los factores que se emplean con mayor intensidad para la prestación del servicio de comercialización minorista de gas combustible a usuarios regulados.
Adelantar un análisis cuantitativo tendiente a identificar la participación de cada uno de los factores en los costos totales de producción de gas combustible de un comercializador minorista típico.
Elegir un método de indexación que logre capturar la variación en los factores que se emplean con mayor intensidad para la prestación del servicio de comercialización minorista de gas combustible a usuarios regulados.
Prescindir del benchmark (contrafacutal) como metodología de cálculo del margen operacional.
Elegir una metodología de cálculo del margen operacional que incorpore un criterio de eficiencia en concordancia con la productividad de los factores de producción empleados en la actividad de comercialización y la demanda atendida por un comercializador promedio.
Especificar de manera inequívoca, uno a uno, cuáles serán los gastos por tasas, impuestos y contribuciones a remunerar dentro de los siguientes componentes: (i) los gastos del AOM del cargo fijo, y (ii) los impuestos, tasas y contribuciones y (iii) el costo mensual de la Contribución Adicional a favor del Fondo Empresarial de la SSPD, reconocidos dentro del cargo variable de comercialización.
Eliminar la regla contenida en el artículo 21 del Proyecto.
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El Proyecto tiene por objeto establecer los criterios para remunerar la actividad de comercialización de gas combustible por redes de tubería, incorporando un componente fijo y uno variable, que se determinarán a nivel de mercado relevante.
La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el Proyecto desde la perspectiva de la libre competencia económica, encontrando que existen fallas metodológicas con la potencialidad de generar un sesgo en la determinación de la remuneración que percibirán los comercializadores. Dicho sesgo podrá materializarse generando uno de los siguientes efectos: (i) subestimación de los verdaderos costos de comercialización, lo que pondrá en riesgo la suficiencia financiera de las empresas que participan en el sector, y ocasionará, en el peor de los casos, la salida de agentes del mercado, o (ii) sobreestimación el verdadero costo asociado a las actividades de comercialización que se trasladaría al usuario por la vía del costo unitario, generando un precio supra-competitivos para el usuario que consume el servicio, lo que acarreará una ineficiencia asignativa en el mercado en detrimento del consumidor. En ambos escenarios, la situación descrita comprometerá la consecución del objeto de política pública que se persigue con la expedición de la iniciativa regulatoria, e impactará negativamente la dinámica competitiva en los mercados objeto de intervención.
Asimismo, observó esta Superintendencia que algunas disposiciones contenidas en el Proyecto tienen el potencial de generar el denominado “riesgo moral”, en la medida en que no se definen claramente los criterios a considerar a efectos de determinar el año de la información de gastos a reportar para los mercados entrantes con posterioridad al año 2016 o las metodologías para la proyección de los costos que deberán emplear las empresas entrantes. Las circunstancias descritas crean el incentivo para que las empresas reporten la información que más les convenga, en virtud de su capacidad para elevar los costos de comercialización empleados para la determinación de la remuneración y redundará en una interpretación y aplicación disímil de la norma que potencialmente puede generar confusiones y afectar la competencia en el mercado.
Asimismo, esta Superintendencia se pronunció en relación con la variable de indexación empleada para la actualización del cargo fijo de comercialización, considerando que la CREG debe adelantar un análisis cuantitativo tendiente a identificar la participación de cada uno de los factores en los costos totales de producción de gas combustible, correspondiente a un comercializador minorista típico, y en concordancia, debe optar por un método de indexación que logre capturar la variación en los factores que se emplean con mayor intensidad para la prestación del servicio de comercialización minorista de gas combustible.
A continuación, esta Autoridad se pronunció frente a la metodología para la determinación del margen operacional que percibirán los comercializadores, considerando fundamental que el regulador adopte una metodología que incorpore un criterio de eficiencia en concordancia con la productividad de los factores de producción empleados en la actividad de comercialización y la demanda atendida por un comercializador promedio en el sector de gas combustible.
Por último, esta Superintendencia se pronunció frente a la importancia de que el regulador especifique de manera inequívoca, cuáles serán los gastos por tasas, impuestos y contribuciones a remunerar dentro de los componentes del cargo de comercialización, a efectos de evitar posible duplicidad en los gastos a reconocer en el cargo fijo y el cargo variable. Asimismo, se pronunció frente a la importancia de que se elimine la regla en virtud de la cual se crea la obligación a cargo de los comercializadores de publicar la información correspondiente al componente fijo y al componente variable de sus cargos de comercialización en un diario de amplia circulación. Lo anterior, en virtud de que dicha circunstancia crea la posibilidad de que un agente estructure su función de costos a la luz de la información revelada, y por ende, se reduzcan sus incentivos a competir con otros comercializadores.
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La Superintendencia analizó, de cara a la libre competencia económica, los efectos que podrían tener las modificaciones a la invitación contenida en los documentos tipo para adelantar procesos de obra pública de infraestructura de transporte bajo la modalidad de mínima cuantía y se pronunció sobre la promoción de la libre competencia económica en las compras públicas con la adopción de los documentos tipo.
Teniendo en cuenta que para el regulador era “indispensable adecuar el contenido de los documentos tipo de obra pública adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía de infraestructura de transporte; particularmente para permitir la limitación de los procesos de contratación a Mipymes en estos procesos y ajustar el cronograma de acuerdo con las disposiciones del Decreto 1082 de 2015” por las siguientes razones: “(i) La expedición del Decreto 1860 de 2021 para definir el procedimiento de mínima cuantía y limitar las convocatorias a MiPymes en las compras públicas del Estado; (ii) La necesidad de promover la participación de los proveedores MiPymes en la contratación estatal, y, (iii) La importancia de las MiPymes en la reactivación económica del país.”; esta Superintendencia identificó que el proyecto de resolución modificaba la “Invitación” de los documentos tipo para adelantar procesos de obra pública de infraestructura de transporte bajo la modalidad de mínima cuantía, así: (i) Incluyendo el numeral 1.20. a dicha invitación y (ii) Modificando el numeral 1.7, que corresponde al cronograma del proceso.
Eliminar el parágrafo 3 del artículo 5 del Proyecto.
Si el regulador considera que es indispensable que la inspección visual haga parte del proceso de certificación de SCV, adoptar estándares de común utilización internacional relativos a la información mínima de etiquetado y rotulado de SCV.
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El proyecto de resolución tiene por objeto la adopción del reglamento técnico para la evaluación de desempeño de los sistemas de contención vehicular que se produzcan o comercialicen en Colombia, destinados a la infraestructura carretera en todo el territorio nacional. De manera específica, el mismo sería aplicable a productores y proveedores de dichos sistemas, cuyo destino fuese la red vial de transporte terrestre automotor, viaductos y puentes en el territorio nacional.
Al respecto, primero, esta Superintendencia se pronunció frente a los efectos de la implementación de normas técnicas internacionales para la libre competencia económica, destacando que la adopción de estándares de común utilización internacional hace de la regulación menos restrictiva. En este sentido, destacó que la que la incorporación de las normas del CEN en el reglamento podría ser un incentivo para el flujo de bienes, servicios y capital entre países, tratándose así de una medida pro-competitiva.
No obstante, la Autoridad de Competencia encontró que el proyecto podría generar restricciones en materia de libre competencia económica debido a la inspección visual exigida para certificar el cumplimiento de requisitos de etiquetado y rotulado. En efecto, tal requisito podría hacer que los importadores de sistemas de contención vehicular, a pesar de contar con un certificado de conformidad de producto emitido por un organismo de evaluación de la conformidad extranjero, tuviesen que adelantar un segundo proceso de certificación al momento en que su producto ingresara al país, con posterioridad al proceso de etiquetado y rotulado correspondiente. Como efecto de esta doble certificación, la medida podría generar un incremento en los precios de los productos importados, en comparación con los productos de fabricación nacional. Todo lo anterior, en la medida en que los requisitos de rotulado y etiquetado previstos en el reglamento no se basan en un estándar de común utilización internacional.
En este orden de ideas, la Autoridad de Competencia recomendó eliminar este requisito, en aras a que fuesen las mismas autoridades de inspección, vigilancia y control, o inclusive las entidades contratantes, quienes se encargaran de tal verificación. No obstante, de considerar indispensable la adopción del requisito en mención, la esta Entidad recomendó al regulador adoptar estándares de común utilización internacional relativos a la información mínima de etiquetado y rotulado de sistemas de contención vehicular
Monitorear la implementación y el desarrollo de la arquitectura financiera abierta para garantizar que se cumpla el efecto pretendido de promover la libre competencia económica y evitar que se materialicen situaciones que atenten contra esta, teniendo en cuenta, entre otras, situaciones como las previstas en la sección 4.1. del presente concepto.
Remitir el presente concepto de Abogacía de la Competencia a la Superintendencia Financiera de Colombia, a efectos de que esta última tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas al momento de regular la implementación de los estándares de la arquitectura financiera abierta, y surta el respectivo trámite de Abogacía de la Competencia en relación con los actos administrativos que materialicen lo ordenado en el artículo 2.35.10.1.1. del Proyecto.
N/A
El Proyecto modifica y adiciona el Decreto 2555 de 2010 con el fin de implementar en Colombia una arquitectura financiera abierta (también conocida internacionalmente como open banking). Para estos efectos, la iniciativa introduce disposiciones en cuanto a (i) el tratamiento de datos personales de los consumidores financieros; (ii) el ofrecimiento de productos y servicios a través de canales no presenciales de entidades vigiladas por la SFC; (iii) el contrato de uso de red; (iv) el ofrecimiento de productos y servicios financieros a través de canales no presenciales de terceros no vigilados y (v) la actividad de iniciación de pagos en el marco del SPBV.
El análisis desde la perspectiva de libre competencia económica inicia considerando que el Proyecto contiene medidas que podrían prevenir, por vía de la regulación, la configuración de potenciales efectos exclusorios en el mercado, así mismo, establece diversas reglas de competencia como parte integral del modelo de arquitectura financiera abierta. A pesar de los puntos positivos destacados en el análisis, la SIC advirtió al regulador sobre la existencia de riesgos adicionales que pueden presentarse en materia de libre competencia económica, teniendo en cuenta que, si bien la URF fue enfática en destacar los efectos benéficos que los modelos de finanzas abiertas pueden traer para la libre competencia económica, no se encontró en la documentación aportada evidencia sobre consideraciones en cuanto a posibles distorsiones en la dinámica competitiva del mercado que podrían surgir en el marco del modelo propuesto.
A continuación, de acuerdo con experiencias internacionales y la doctrina, la SIC señaló que, si bien los modelos de finanzas abiertas pueden incentivar un ambiente de libre competencia económica en el mercado, por sí solos, no generan de manera automática un efecto procompetitivo en éste. En este orden de ideas, el concepto presenta posibles riesgos que en materia de libre competencia pueden llegar a configurarse en la arquitectura financiera abierta: (i) Determinación de precios y voluntad para contratar por parte de las entidades vigiladas por la SFC; (ii) Consolidación de posiciones dominantes en el mercado y aprovechamiento de asimetrías regulatorias por parte de agentes considerados BigTech; (iii) Ausencia de reciprocidad en el flujo de la información; y (iv) Interoperabilidad entre los participantes del modelo.
Una vez presentados los riesgos, la SIC consideró que es necesario revisar de forma constante cómo interactúan los participantes de las finanzas abiertas y si se manifiestan una o varias de las circunstancias descritas como potenciales afectaciones a la competencia, sin perjuicio de otras no listadas que puedan llegar a configurarse. Por lo anterior, se recomendó a la URF que monitoree la implementación y el desarrollo de la arquitectura financiera abierta para garantizar que se cumpla el efecto pretendido de promover la libre competencia económica y evitar que se materialicen situaciones que atenten contra esta.
En relación con el segundo punto del análisis, el Proyecto asigna a la SFC la competencia de definir los estándares técnicos, de seguridad y aquellos que considere necesarios para la implementación de la arquitectura financiera abierta. Así las cosas, la SIC indicó que es necesario que el regulador financiero considere la posibilidad de implementar un esquema de finanzas abiertas que garantice las condiciones de interoperabilidad entre los distintos agentes participantes para evitar que se configure una barrera de entrada u otra clase de afectaciones a la libre competencia. De este modo, la SIC recomendó a la URF remitir el concepto de Abogacía de la Competencia a la SFC, a efectos de que esta última tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas al momento de regular la implementación de los estándares de la arquitectura financiera abierta, y surta el respectivo trámite de Abogacía de la Competencia en relación con los actos administrativos que materialicen lo ordenado en el artículo 2.35.10.1.1. del Proyecto.
Adelantar un análisis del sector relativo al objeto a contratar, identificando los potenciales agentes que estarían en la capacidad de concurrir al proceso de selección como EOP, su modelo de negocio y su tamaño empresarial.
Sustentar la inclusión de cada uno de los requisitos habilitantes de cara a las condiciones del mercado, propendiendo por la inclusión de requisitos que resulten proporcionales a la naturaleza y el valor potencial de los recursos a administrar, así como que propendan por la pluralidad en el marco de competencia por el mercado.
Sustentar la determinación de la cuantía de las garantías solicitadas a la EOP seleccionada, de acuerdo con la naturaleza del objeto a ejecutar, el valor potencial de los recursos a administrar, y las obligaciones contenidas en el convenio.
Ampliar el plazo para la presentación de manifestaciones de interés previsto en el artículo 17 del Proyecto de tal manera que se constituya en un término suficiente para garantizar la concurrencia y pluralidad de interesados en el marco del proceso.
Modificar el artículo 18 del Proyecto, requiriendo que las manifestaciones de interés sean presentadas a través de medios electrónicos y no en las oficinas físicas de la DIAN.
Definir una condición de competencia que garantice que los oferentes habilitados competirán efectivamente en virtud del costo de intermediación ofrecido dentro de la propuesta económica, eliminando la posibilidad de que se pueda adjudicar el proceso de selección cuando no existe un número plural de oferentes habilitados.
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El proyecto de resolución objeto de revisión busca establecer los parámetros para la devolución del IVA a favor de los turistas extranjeros que destinen los bienes adquiridos dentro del territorio nacional para su uso o consumo en el exterior, la cual será efectuada a través de una Empresa Operadora de pagos (“EOP”).
En su análisis, primero, esta Superintendencia manifestó que el mecanismo previsto para la autorización de la EOP supone un escenario de competencia por el mercado. Al respecto, esta Entidad ha reconocido que tal modalidad supone un verdadero esfuerzo competitivo, previo a la entrada de uno o varios agentes en un mercado en particular. En este sentido, encontró que varias de sus disposiciones podrían impactar indebidamente la dinámica competitiva en aquel escenario de competencia por el mercado.
En primer lugar, mencionó que existía una falta de sustento técnico y económico tanto de los requisitos de habilitación, como de los requisitos para suscribir el convenio como EOP ante la DIAN. En cuanto a lo primero, observó que la documentación aportada por la DIAN no ofrecía un sustento que justificara (i) los indicadores empleados para demostrar la capacidad financiera y operacional y (ii) los requisitos para demostrar la experiencia de los interesados. Frente a lo segundo, esta Autoridad no solo no encontró sustento de los criterios tenidos en cuenta para determinar el monto de las garantías que debía ofrecer el interesado seleccionado, sino que las mismas habían sido señaladas como excesivas y onerosas por parte de los terceros interesados. Ambos factores podrían tener como resultado un menor número de agentes que pudiesen estar habilitados y suscribir el convenio como EOP. Por estas razones, recomendó adelantar un análisis del sector relativo al objeto a contratar, sustentar la inclusión de cada uno de los requisitos habilitantes de cara a las condiciones de mercado, y sustentar la determinación de la cuantía de las garantías para la suscripción del convenio de EOP.
En segundo lugar, la Autoridad de Competencia manifestó que tanto el plazo establecido para la presentación de manifestaciones de interés, como el medio previsto para efectuar dicha presentación, podrían (i) reducir el número de oferentes que, efectivamente, puedan ser seleccionados como la EOP autorizada y (ii) facilitar un escenario de colusión entre los oferentes interesados. La Entidad explicó que lo primero se debía a que un plazo de diez (10) días hábiles podía no resultar suficiente para que un alto número de interesados pudiese reunir los documentos necesarios para demostrar la capacidad jurídica. A su vez, manifestó que lo segundo se debía a que la DIAN exigía que las manifestaciones de interés fuesen presentadas en las oficinas físicas de la DIAN, por medio de dos (2) sobres físicos. Por lo anterior, sugirió ampliar el plazo para la presentación de manifestaciones de interés y requerir que las mismas fueran aportadas a través de medios electrónicos.
Por último, esta Superintendencia recomendó determinar una condición de competencia para la selección de EOP que garantizara un menor costo de intermediación ofrecido por los interesados. Lo anterior, teniendo en cuenta que el mecanismo de selección previsto por la DIAN permite que, si un solo interesado resulta habilitado, el mismo pueda ser seleccionado como EOP, sin considerar el porcentaje de costo de intermediación ofrecido. Tal medida podría generar un efecto explotativo en el mercado, pues al no ser el costo de intermediación un factor de competencia principal, terminará percibiendo una erogación monetaria que, en presencia de un proceso competitivo entre las empresas interesadas en ser EOP no habría tenido que soportar.
