Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
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El Proyecto pretende modificar las Resoluciones MinTIC 290 de 2010 -modificada a su vez por la Resolución MinTIC 468 de 2020- y la Resolución 467 de 2020 sobre la asignación de permisos temporales para uso del espectro radioeléctrico destinado a la realización de pruebas técnicas, con el fin de: (i) Aclarar el objeto de la Resolución 467 de 2020 para que el otorgamiento de estos permisos aplique “en todo tipo de redes y bandas de frecuencia”; (ii) Ampliar el plazo de los permisos temporales para pruebas, el cual fue fijado en la Resolución No. 467 de 2020 en 6 meses prorrogables por 6 meses, pasando a ser de 12 meses prorrogables por 12 meses más; (iii) Permitir al MinTIC solicitar las aclaraciones o la información adicional que estime pertinente en relación con el informe que debe presentar el titular del permiso; y (iv) Incluir la fórmula para valorar la contraprestación que debe pagar el titular del permiso cuando lo solicite por el nuevo plazo de 12 meses.
Al revisar el sustento técnico para tales modificaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que, en síntesis, estas reúnen las siguientes características: (i) están dirigidas a aclarar las reglas aplicables a los permisos temporales para la realización de pruebas técnicas, (ii) modifican el plazo y la prórroga de los permisos temporales para el uso de espectro radioeléctrico para la realización de pruebas técnicas con el fin de adecuar el término al estándar internacional requerido por el mercado y (iii) modifican la contraprestación por la utilización del espectro radioeléctrico para uso temporal en pruebas técnicas en función de las modificaciones realizadas en relación con los plazos.
Por lo anterior, y en atención a que se mantiene la prohibición contenida en la Resolución MinTIC 467 de 2020 de usar estos permisos para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, el concepto concluye que la iniciativa regulatoria no representa una limitación a la libre competencia en el mercado para la asignación de espectro, así como tampoco se traduce en la materialización de ventajas o protecciones que pueda reclamar un agente en el interior de los procesos competitivos para la asignación del espectro.
Eliminar el “Bono de Firma” como factor de evaluación y calificación de las ofertas.
Desarrollar y precisar el criterio de “Gestión de Carbono” en el Proyecto de tal manera que sea claro para los destinatarios de la regulación la forma en la cual será valorado este criterio por parte del regulador.
Aplicar el factor de evaluación y calificación denominado “Mayor ofrecimiento de contratación de bienes y servicios de contenido local, regional y nacional” únicamente cuando el regulador cuente con el soporte y conocimiento de las condiciones de los mercados objeto de la limitación, con el propósito de garantizar la libre competencia entre los proveedores o prestadores de los bienes y servicios ubicados en las zonas del área a contratar.
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El Proyecto pretende adoptar el reglamento de selección de contratistas y asignación de áreas para exploración y explotación de hidrocarburos, reemplazando las reglas contenidas en el Acuerdo ANH 02 de 2017, el cual será derogado. De acuerdo con el documento soporte aportado por la ANH, la intención del regulador es adoptar un reglamento más flexible que se ajuste a las condiciones del sector petrolero, a diferencia del acuerdo vigente, el cual se identifica como “un régimen de corte de derecho administrativo y con mayor rigidez”.
De acuerdo con lo anterior, el concepto observa que la simplificación pretendida busca garantizar una mayor participación de interesados en los procesos de asignación de áreas, así como reducir cargas administrativas innecesarias o que no guarden relación con las prácticas internacionales del sector. Estos objetivos son positivos desde la óptica de la libre competencia económica, sin embargo, y en atención a que existen diversos aspectos de los procesos de contratación que serán reglamentados con posterioridad por la ANH, se indicó que el regulador tiene la obligación de definir a futuro las condiciones y reglas que garanticen la concurrencia, la selección objetiva, la transparencia y la libre competencia en cada uno de los procesos que pretenda desarrollar, lo cual comporta una carga importante en cabeza de dicha Entidad.
Para contribuir a que los procesos desarrollados por la ANH en ejecución del reglamento garanticen la libre competencia económica, La Superintendencia de Industria y Comercio analizó algunos aspectos que pueden ser objeto de mejora en el Proyecto, específicamente: (i) la figura del “Bono de Firma”; (ii) el factor para la calificación denominado “Gestión de Carbono”; y (iii) el ofrecimiento de contratación de Bienes y Servicios de Contenido Local, Regional y Nacional.
Frente al “Bono de Firma”, se identificaron los potenciales efectos contrarios a la libre competencia económica, su similitud con el criterio eliminado con ocasión del concepto de abogacía de la competencia identificado con radicado No. 17-8112 y la falta de sustento para la adopción de estos pagos como criterios de elegibilidad. En consecuencia, se recomendó a la ANH que elimine el “Bono de Firma” como factor de evaluación y calificación de las ofertas.
Posteriormente, se analizó el criterio de “Gestión de Carbono” introducido por el Proyecto como nuevo factor de evaluación de propuestas que no tiene antecedente en la regulación de hidrocarburos en el país, concluyendo que existe poca información sobre cómo se aplicará el criterio, preocupación que también expresaron los agentes del mercado en las observaciones al Proyecto. En esta línea, se recomendó desarrollar y precisar el criterio de “Gestión de Carbono”, de tal manera que sea claro para los destinatarios de la regulación la forma en la cual será valorado este criterio por parte del regulador.
Por último, se analizó el factor de evaluación y calificación denominado “Mayor ofrecimiento de contratación de bienes y servicios de contenido local, regional y nacional”, destacando que esta clase de obligaciones implican una posible limitación a la oferta dentro de un ámbito geográfico y la disminución en el número de oferentes que existen en el mercado para un bien o servicio en específico, lo cual facilita la coordinación entre competidores al reducirse el universo de agentes económicos que deben ponerse de acuerdo para determinar las condiciones del mercado. Por ello, se recomendó a la ANH que aplique este factor de evaluación y calificación únicamente cuando cuente con el soporte y conocimiento de las condiciones de los mercados objeto de la limitación, con el fin de evitar la materialización de prácticas restrictivas de la competencia.
Fundamentar, tanto legal como conceptualmente, las armas traumáticas clasificadas como armas de energía cinética.
Introducir dentro de las prohibiciones del artículo 2.2.4.5.21 adicionado al Decreto 1070 de 2015 mediante el artículo 1 del Proyecto el criterio técnico en virtud de la letalidad, adicional al existente relacionado con la morfología.
Justificar la excepción del artículo 2.2.4.5.20 adicionado al Decreto 1070 de 2015 mediante el artículo 1 del Proyecto sobre la categoría de AED-ML deportivas, aun cuando la Ley 2197 de 2022 sugiere que no están autorizadas para su uso en las competencias oficiales.
Introducir en la regulación de registro y marcaje los lineamientos sobre la tenencia, adicional al porte de AED-ML.
Establecer lineamientos que protejan el arma que ha sido entregada para marcaje, de tal manera que su estado posterior a dicho procedimiento sea igual al estado previo al marcaje.
Especificar la medida de tiempo de implementación y puesta en marcha del Registro Nacional de Armas, elementos o dispositivos menos letales una vez que entre en vigencia el acto administrativo tratado en este Proyecto.
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El Proyecto tiene por objeto la reglamentación de la clasificación, marcaje, registro, permiso y restricciones de las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales (en adelante “AED-ML”). Los lineamientos planteados son aplicables a toda persona natural o jurídica, y a los servicios de vigilancia y seguridad privada, salvo a la Fuerza Pública. El Proyecto introduce las clasificaciones de AED-ML, a saber: (i) Energía cinética, (ii) Neumáticas o de Aire Comprimido, (iii) Fogueo, (iv) Eléctricas, y (v) Bioquímica. El análisis se divide en tres partes. En la primera parte se aborda el bien tratado, puntualmente haciendo referencia a los tipos de armas y cómo la normatividad ha brindado las bases para la clasificación en cuestión. En la segunda parte del análisis, esta Superintendencia parte de las lógicas de mercado para discutir la incidencia de la propuesta regulatoria sobre la demanda y la oferta. Por último, la tercera parte discute de elementos que son transversales a las dos partes anteriores, o que simplemente no tienen un común denominador que permita ubicarlos en la lógica argumentativa de las dos secciones previas.
Ahora bien, la Superintendencia encuentra una inconsistencia en la prohibición o no aplicación sobre la categoría “Arma traumática con energía cinética”. A juicio de esta Autoridad de Competencia, la categoría no tiene un sustento por cuanto genera una ambivalencia en el mercado. La carencia de aquel sustento se debe a la intersección de (i) una categoría ofrecida por el Decreto 1417 de 2021, el cual lo hace en virtud de la letalidad de un arma, y (ii) una clase determinada por la Ley 2197 de 2022, que lo hace en virtud de la magnitud de la letalidad. Lo anterior generó una falta de claridad en la definición de la categoría “Arma traumática con energía cinética” que afecta notablemente en la interpretación del Decreto 1417 de 2021 y las lógicas de mercado aplicables a armas traumáticas. Por último, en lo que respecta a la tercera parte del análisis, se discuten sobre las prohibiciones impuestas, las AED-ML utilizadas para deporte, el porte y la tenencia de AED-ML, el marcaje y la protección del bien, y el periodo de implementación del Registro Nacional de AED-ML.
Finalmente la Superintendencia realiza seis recomendaciones: (i) Fundamentar legal y conceptualmente la categoría en comento; (ii) incluir en las prohibiciones el criterio técnico de letalidad adicional a la morfología; (iii) justificar la excepción de AED-ML deportivas; (iv) introducir lineamientos de tenencia, además del porte de AED-ML; (v) establecer directrices que protejan el arma entrega para marcaje; y (vi) especificar el tiempo de implementación y puesta en marcha del Registro Nacional de AED-ML.
Especificar de manera taxativa cuáles son los resultados del análisis del sector que pueden justificar la inclusión de los criterios habilitantes diferenciales para “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras públicas.
Definir criterios objetivos para la limitación a grupos poblaciones específicos y que esta justificación se incluya en el análisis de oportunidad y conveniencia exigido por el artículo 2.2.1.2.4.2.12. del Decreto 1860 de 2021.
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"El Proyecto presentado a la Superintendencia actualiza los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos adelantados con la finalidad de contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y deroga la Resolución 256 de 2020.
La Autoridad de Competencia procedió a analizar las modificaciones que originaron la actualización de dichos documentos tipo o la versión 2 desde la perspectiva de la libre competencia económica, recordando al regulador que cualquier desarrollo regulatorio que pretenda incorporar criterios diferenciales para la contratación pública, debe tener en consideración las recomendaciones proferidas frente a este particular en conceptos de abogacía anteriores, máxime si fueron expedidos en desarrollo de los actos administrativos que originaron la reglamentación de tales criterios diferenciales. Lo anterior, sin perjuicio de que la potestad reglamentaria y la motivación de la expedición del acto administrativo se encuentren soportadas en una norma de orden jerárquico superior.
La Superintendencia consideró que la inclusión en los documentos tipo de: (i) los criterios diferenciales en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres; y (ii) las reglas para el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de la población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional; debe estar debidamente justificada, con el fin de evitar una afectación a la libre competencia económica. Adicionalmente, lo anterior evita que se dificulte la aplicación de las reglas contenidas en los documentos tipo en cada una de las regiones, departamentos o municipios del país.
En otro orden de ideas, identificó 12 modificaciones a los documentos tipo adoptados mediante la Resolución 256 de 2020, con ocasión de las observaciones realizados por entidades técnicas y/o especializadas del sector transporte y las mesas de trabajo realizadas con estas.
En relación con estas recomendaciones, la Superintendencia reiteró lo mencionado en el marco del concepto de abogacía de la competencia identificado con el número de radicado No. 22-206577 con respecto a que identifica que tienen como finalidad: (i) evitar confusiones y facilitar la aplicación de los documentos tipo por parte de las entidades públicas, así como el correcto entendimiento de los proponentes; (ii) aportar procedimientos claros frente a la aplicación de reglas y su alcance, para evitar confusiones y facilitar la aplicación de los documentos tipo (iii) facilitar la participación de los proponentes gracias a la eliminación de posibles barreras injustificadas para aplicar los documentos tipo a las nuevas realidades del mercado.
A juicio de esta Autoridad de Competencia tales modificaciones no generan una afectación a la libre competencia económica y, por el contrario, facilitan la aplicación de los documentos tipo debido a la consolidación de reglas más claras para los proponentes
En último lugar la Superintendencia recomendó a CCE:
Especificar de manera taxativa cuáles son los resultados del análisis del sector que pueden justificar la inclusión de los criterios habilitantes diferenciales para “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras públicas.
Definir criterios objetivos para la limitación a grupos poblaciones específicos y que esta justificación se incluya en el análisis de oportunidad y conveniencia exigido por el artículo 2.2.1.2.4.2.12. del Decreto 1860 de 2021. "
