Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
Revisar los conceptos de abogacía de la competencia emitidos por esta Autoridad frente a la adopción, modificación y actualización de los documentos tipo que se han adoptado a la fecha con el fin de analizar si las recomendaciones proferidas por esta Superintendencia aplican para los documentos tipo adoptados mediante el Proyecto con el fin de garantizar su correcta implementación.
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El Proyecto presentado por CCE adopta los documentos tipo para llevar a cabo los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico a través de la modalidad de concurso de méritos.
Lo anterior con el fin de que estos se lleven a cabo a través de documentación clara e integrada que se adapte a las necesidades de las entidades, “sobre todo considerando la importancia de tales recursos públicos para permitir que las personas gocen de prerrogativas inherentes al derecho al agua potable y el saneamiento básico, así como posibilitar la efectiva prestación del servicio público en todas las regiones del país”.
La Superintendencia reitera que la implementación de los documentos tipo en el mercado de compras públicas del país tiene efectos positivos en la competencia, toda vez que evita que se presenten pliegos “sastre” o hechos a la medida de un oferente en particular. Además, realza que los documentos tipo que adopta el Proyecto contengan reglas que generen una mayor presión competitiva en los concursos de méritos que se adelanten para contratar interventorías para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico ya que esto significa que aumentará el tipo y número de proponentes interesados en resultar adjudicatarios y en consecuencia, la competencia por este mercado. Así mismo, celebra la adopción de los documentos en la medida en que una mayor concurrencia de agentes previene la ocurrencia de conductas contrarias al régimen de libre competencia en el marco de la contratación pública.
Finalmente, la Superintendencia recomendó a CCE que revise los conceptos de abogacía de la competencia emitidos por esta Autoridad frente a la adopción, modificación y actualización de los documentos tipo que se han adoptado a la fecha con el fin de analizar si las recomendaciones proferidas por esta Superintendencia aplican para los documentos tipo adoptados mediante el Proyecto con el fin de garantizar su correcta implementación.
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El Proyecto establece una nueva opción de asignación de Obligaciones de Energía en Firme - OEF para plantas térmicas existentes que se respalden con gas natural. Esta nueva opción se asignará por períodos superiores a 1 año y de acuerdo con las siguientes reglas: (i) Participantes: las plantas térmicas existentes que sean despachadas centralmente; (ii) Oportunidad de acogerse: se en cualquier proceso de asignación previsto en la Resolución CREG 071 de 2006, en donde participen plantas existentes; (iii) Requisitos: respaldar las OEF a comprometer con contratos de suministro y transporte de gas natural y tener un consumo específico (heat rate) operando con gas natural menor o igual a 7.6 MBTU/MWh; y (iv) Períodos de asignación: hasta 5 años para infraestructura de importación de gas existente y también, hasta 10 años para infraestructura nueva.
Dado el potencial riesgo identificado por el regulador frente al futuro abastecimiento nacional de gas natural debido al declive de las fuentes locales de gas y a la finalización de los actuales contratos de agentes importadores con infraestructura de importación de gas existente; el Proyecto busca dar mayor confiabilidad al suministro eléctrico en el país, estableciendo una nueva opción para la asignación de OEF a plantas térmicas eficientes y existentes que se respalden con gas natural, bien sea de fuente local o importada y con infraestructura existente o nueva
Una vez revisado el Proyecto y los documentos anexos, esta Superintendencia se pronunció sobre los requisitos que deben cumplir las plantas térmicas existentes para acogerse a la nueva opción de asignación de OEF. Particularmente encontró que tales requisitos están debidamente soportados y no tienen el potencial efecto de limitar el número o variedad de competidores en el mercado de suministro de energía eléctrica en el país, en el cual participan tanto generadores que operan en el Mercado de Energía Mayorista, como nuevos inversionistas. En tal virtud, esta Superintendencia identificó que la regla objeto de análisis no elimina la posibilidad que tienen las plantas existentes que no planean inversiones que conlleven cambios en la eficiencia o en la energía firme, de acceder a asignaciones por un año a través de las reglas vigentes.
Finalmente, esta Autoridad de Competencia se pronunció sobre los periodos diferenciales de asignación de las OEF manifestando que el regulador pretende enviar al mercado señales regulatorias e incentivos para el desarrollo de infraestructura nueva, así como de eficiencias en la utilización de los recursos necesarios para la producción de la energía que permitirá cumplir las OEF adquiridas por parte de los agentes y por lo tanto, la diferenciación en los periodos de asignación tampoco tiene el potencial efecto de limitar la libre competencia económica en el mercado de energía eléctrica del país.
Establecer una condición de competencia para proceder al ingreso de órdenes de compra y venta, en el marco de la realización de las subastas de cierre.
Incorporar indicadores de seguimiento del mecanismo adicionales que consideren las siguientes variables: (i) el tiempo de permanencia de las posturas, (ii) el monto de las posturas calzadas frente a los montos totales expuestos, y (iii) el comportamiento de las posturas ingresadas y retiradas frente a las operaciones de signo contrario ejecutado por el mismo operador en la misma jornada.
Elevar la frecuencia con la que se realiza la evaluación del mecanismo para mitigar los eventuales efectos que una posible conducta manipulativa, en el marco de la celebración de las subastas de cierre, pudiera acarrear sobre los precios que percibe el usuario regulado.
Justificar dentro del proyecto las razones por las cuales el regulador optó por exigir un puntaje mínimo de 300 como resultado de la evaluación de los criterios.
Incluir los criterios que debe tener en cuenta el auditor del mecanismo propuesto para concluir si este “cumple” o “no cumple”.
Incluir en el Proyecto los lineamientos generales que permitan garantizar que, derivado de las especificaciones técnicas del sistema de negociación (i) no se constituyan barreras para la participación en el mecanismo y, (ii) se garantice el acceso y concurrencia de los participantes de manera simultánea.
Incluir criterios o causales de inhabilidad que garanticen la independencia del auditor no solamente frente al promotor del mecanismo, sino también, respecto de cualquiera de los actores asociados a este.
Ajustar el cumplimiento de la medida contenida en el Proyecto a lo establecido en la Resolución CREG 114 de 2018.
Justificar dentro del Proyecto el carácter transitorio de la medida contemplada en el artículo 7 del Proyecto.
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El Proyecto tiene por objeto, definir las condiciones de traslado de los costos de los contratos resultantes del mecanismo promovido por DERIVEX y la Cámara de Riesgo Central de Contraparte a la tarifa pagada por los usuarios regulados (en adelante “DERIVEX-CRCC”). Ello, de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 114 de 2018. Asimismo, el Proyecto define los indicadores de resultado del mecanismo y los referentes para su evaluación por parte de un auditor definido para tales fines.
La Superintendencia realizó el análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica sobre los siguientes aspectos: (i) el método de traslado de los costos por concepto de cobertura y financiación de garantías con cargo al usuario regulado, (ii) el umbral mínimo requerido en el marco de la evaluación llevada a cabo por parte del auditor, (iii) las características de la infraestructura tecnológica asociadas al mecanismo, de cara a la concurrencia de los agentes económicos en las sesiones de negociación, (iv) la figura del auditor previsto para el mecanismo y (v) se llevaron a cabo algunas precisiones en relación con las señales regulatorias por parte del regulador.
En cuanto a lo primero, esta Autoridad consideró que la suscripción de garantías contribuirá a que los precios que se forman en el marco del mecanismo propuesto no incorporen primas de riesgo por gestión de contraparte que luego sean trasladadas a los consumidores. La suscripción de garantías operará estimulando un mayor nivel de concurrencia de participantes al mecanismo propuesto, ante el menor riesgo de contraparte que ofrece esta alternativa.
Adicionalmente, esta Superintendencia consideró que las condiciones de convocatoria y adjudicación de la subasta señaladas en el mecanismo contribuyen a que se logre un mayor grado de concurrencia de agentes y, por ende, se determinen precios más eficientes de adjudicación que reflejen las condiciones reales del mercado. No obstante, se observó que no se establecieron los niveles mínimos de participación requeridos para la celebración de la subasta, lo cual, resulta de gran importancia, particularmente en las etapas iniciales de traslado del precio, y en un mercado, en el cual, su profundidad no superaba el 2% de la demanda regulada en el año 2020. Por ello, a juicio de esta Superintendencia, es muy probable que, en la transición hacia un mercado más profundo, se presenten bajos niveles de concurrencia en el marco de las subastas, y por ende, resulten precios de asignación ineficientes.
En adición a lo anterior, esta Superintendencia consideró que, y con base en experiencias como la del Autoregulador del Mercado de Valores (en adelante “AMV”) en el marco de subastas de cierre, pueden materializarse múltiples conductas manipulativas, con el potencial de distorsionar los precios que se pactan para la suscripción de contratos de cobertura. Por lo anterior, y en concordancia con el análisis elaborado, resultará fundamental que se garantice la participación de un número plural de agentes en el marco de la ejecución de la subasta de cierre, de modo, que se reduzca la posibilidad de que dichas conductas pudieran materializarse ante el alto grado de concurrencia de agentes en la capacidad de contrarrestar posibles actos manipulativos desplegados por los agentes.
A criterio de esta Superintendencia, la frecuencia en la cual se realizarían las evaluaciones del mecanismo por parte del auditor podría resultar insuficientes, y que tendría incidencia sobre la libre competencia. Lo anterior, considerando que: (i) la auditoria es manual y (ii) que la suspensión del mecanismo, y con ello, del traslado de los precios derivados del mecanismo se dará luego del incumplimiento de los indicadores propuestos por al menos dos años consecutivos, lo que implicaría un riesgo de traslado de precios ineficiente a los usuarios finales por dicho periodo.
Sobre el segundo punto, llamó la atención de esta Superintendencia que, para el mecanismo contenido en el Proyecto, no se exigía de parte del regulador el cumplimiento del 100% de los indicadores, y que, por el contrario, era aceptable alcanzar un umbral mínimo de 300 puntos, lo que significaría un cumplimiento del 60% de los indicadores, umbral que por lo demás no se encontraba justificado en opinión de esta entidad.
En tercer lugar, esta Superintendencia pone de relieve la necesidad de que las condiciones de acceso al sistema de negociación electrónica no representen un obstáculo para que los agentes puedan interactuar libremente en el marco del mecanismo, y que ello pueda resultar en una eventual ventaja para determinados agentes participantes en detrimento de otros. Sobre este aspecto esta Autoridad realizó una recomendación al regulador.
En cuarto lugar, a juicio de esta Superintendencia, resultaba conveniente la inclusión de criterios o causales de inhabilidad que garanticen la independencia del auditor no solamente frente al promotor del mecanismo, sino también, respecto de cualquiera de los actores asociados a este.
Por último, esta entidad le recordó al regulador la importancia de dar señales regulatorias claras, completas y objetivas. Bajo ese entendido, esta autoridad se refirió a: (i) el régimen especial aplicable a Ecopetrol S.A. Incluido en el Proyecto y que tenía como finalidad – de acuerdo con el regulador – enervar el conflicto de interés que se presentaba debido a la titularidad indirecta que tiene Ecopetrol S.A sobre DERIVEX, y (ii) sobre la transitoriedad de la medida contenida en el Proyecto. Allí se concluyó que tales aspectos representan una circunstancia disuasoria para que los agentes concurran al mecanismo, con los efectos que ello pueda tener en términos del cumplimiento de indicadores de competencia, y/o de los precios que se puedan formar en el mecanismo. Ello dadas las señales inciertas que está enviando el regulador al mercado.
Incorporar un artículo que haga explícita la necesidad de que la autoridad ambiental competente adelante un estudio de mercado previo relativo a las actividades económicas a desarrollar en el marco del manejo sostenible de la flora silvestre y de los productos forestales no maderables.
Incorporar un artículo que haga explícita la necesidad de que los requisitos para participar en el proceso de selección guarden relación con los resultados del estudio previo del sector.
Modificar los artículos 10 y 11 del Proyecto, estableciendo que el único medio admisible para la presentación de propuestas al proceso de selección corresponderá al medio electrónico dispuesto por la autoridad ambiental competente.
Definir el método o regla de desempate que deberá aplicar la Entidad Estatal en el marco de la concesión forestal para el manejo sostenible de la flora silvestre y de los productos forestales no maderables.
Incluir un artículo que obligue a las autoridades ambientales competentes a que, en el marco del establecimiento de la naturaleza, cuantía y término de las garantías a exigir en el marco del proceso de selección, se atienda a los siguientes criterios: (i) la naturaleza del objeto a ejecutar, (ii) el valor potencial de los recursos a administrar, y (iii) las obligaciones derivadas de la concesión.
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El objeto del proyecto presentado por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible está relacionado con la modificación de las modalidades de adquisición de los derechos para el manejo sostenible de la flora silvestre y de los productos forestales no maderables. Entre otras cosas, el Proyecto se enfocó en la modificación de las condiciones para el otorgamiento de la concesión forestal, otorgándole a la autoridad ambiental competente la facultad para adelantar procesos de licitación pública para el otorgamiento de concesiones para el manejo sostenible de la flora silvestre y de los productos forestales no maderables, ubicados en terrenos de dominio público.
La Superintendencia de Industria y Comercio realizó el análisis desde la óptica de la libre competencia económica respecto de los siguientes puntos: (i) el procedimiento indicado para la celebración de la licitación pública, que tendrá por objeto, el otorgamiento de la concesión forestal, y en específico, (ii) la elaboración de estudios previos; (iii) el criterio de desempate a ser considerado por parte de la autoridad ambiental competente ante un eventual empate técnico y (iv) las condiciones que deberán considerar las autoridades ambientales para efectos de determinar la naturaleza, cuantía y término de las garantías a exigir en el marco del proceso de selección
En relación con el procedimiento indicado para la celebración de la licitación pública, esta Superintendencia hizo énfasis en la importancia de que la entidad contratante estudie la forma en la que se encuentra consolidado el sector relacionado con la contratación, así como cuáles son los agentes que lo componen, su tamaño empresarial, su esquema de producción, y su comportamiento financiero. Al respecto, esta Superintendencia señaló que la entidad estatal tendría que establecer los requisitos para participar en el proceso de selección, que guarden relación con los resultados de dicho estudio, para evitar la configuración de barreras de entrada artificiales al proceso de selección que pudieran limitar el número de oferentes interesados en participar.
En segundo lugar, la SIC se refirió al método para la presentación de las propuestas elaboradas en el marco de los procesos de licitación pública que adelantarán las autoridades ambientales competentes para el otorgamiento de la concesión. En su revisión, se evidenció que el Proyecto dispuso que la presentación de las ofertas se realizaría de manera presencial a través del uso de una urna física. En consideración a que la presentación de propuestas de forma física eleva la probabilidad de que los interesados puedan contactarse para suscribir acuerdos ilícitos que reduzcan efectivamente la competencia en el marco de los mecanismos de selección, esta Superintendencia recomendó modificar los artículos 10 y 11 del Proyecto, estableciendo que el único medio admisible para la presentación de propuestas al proceso de selección corresponderá al medio electrónico dispuesto por la autoridad ambiental competente.
En tercer lugar, la Superintendencia se refirió a la eventual situación de empate, advirtiendo que el Proyecto no ha establecido un método que guie a las autoridades ambientales en la selección del interesado que deberá resultar adjudicatario ante un eventual escenario de empate técnico. En el contexto señalado, la Autoridad explicó que una situación como la descrita le otorga cierto grado de discrecionalidad a la autoridad ambiental (entidad contratante), quien carecerá de la regla que debe aplicar para seleccionar al adjudicatario ante el escenario de empate. Por lo que le recomendó al regulador, definir el método o regla de desempate que deberá aplicar la Entidad Estatal en el marco de la concesión forestal para el manejo sostenible de la flora silvestre y de los productos forestales no maderables.
Por último, la Autoridad de Competencia se pronunció en relación con la determinación de la naturaleza, cuantía y término de las garantías a exigir en el marco de los procesos de selección. Al respecto, la Autoridad enfatizo en la importancia de que la definición de la cuantía de las garantías solicitadas para la participación en los procesos de licitación pública se sustente en un criterio técnico, para evitar que dichas garantías puedan erigirse como requisitos de participación excesivos que pudieran operar desincentivando la concurrencia de agentes.
Sobre el límite de boletas que pueden ser adquiridas por persona (5 boletas) y el número de veces que puede ser transferida una misma boleta (3 veces):
Eliminar las medidas restrictivas impuestas a la comercialización de boletería y, en caso de determinar su necesidad, soportar a través de un estudio técnico-económico el alcance de cada restricción.
Emplear el SVN como mecanismo de monitoreo del mercado que permita generar alertas de prácticas irregulares en la comercialización de boletas, con el fin de aplicar medidas particulares que no impliquen una restricción generalizada a los consumidores.
Sobre el mecanismo de delegación en un tercero para la creación, manutención, actualización y operación del Sistema de Validación Nacional:
Incluir en el Proyecto que la selección del tercero deberá realizarse mediante un proceso de selección que garantice la concurrencia y la selección objetiva.
Exigir la independencia del tercero encargado del SVN respecto de los comercializadores de boletas para eventos de fútbol profesional, con el fin de evitar los efectos contrarios a la libre competencia económica descritos en este concepto.
Sobre el plazo otorgado para el cumplimiento de requisitos técnicos y para la ejecución de las fases de implementación del SVN:
Definir un plazo de implementación que sea acorde con las condiciones de mercado de los agentes de tal manera que estos cuenten con el tiempo suficiente para adecuarse a las exigencias regulatorias.
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El Proyecto tiene por objeto establecer mecanismos de seguridad para la convivencia en el fútbol profesional, implementando por etapas la reglamentación en la venta y emisión de la boletería y el sistema de ingreso de aficionados a los eventos de fútbol profesional en Colombia. Para tal fin, el proyecto dispone que:
El análisis desde la perspectiva de libre competencia económica se dividió en tres grandes temáticas:
Sobre el número de boletas que pueden ser adquiridas por persona (5 boletas), la Superintendencia concluye que esta regla tiene efectos tanto desde la oferta como desde la demanda de este mercado. Desde el punto de vista de los oferentes, se fija un límite frente a la cantidad de boletas que pueden ser ofertadas por parte de los comercializadores a los consumidores individualmente considerados y, desde la demanda de boletas, la medida se traduce en una restricción a la libertad de elección del consumidor.
En relación con el límite definido para la transferencia de boletas esta Superintendencia desconoce si el regulador efectuó algún tipo de estudio para determinar que cada boleta podría ser transferida hasta por tres (3) oportunidades y, en consecuencia, advierte sobre la necesidad de que se evalúe la razonabilidad y justificación de esta medida.
Por lo anterior, la Superintendencia recomienda al regulador:
El Proyecto señala que el MinDeporte podrá delegar en un tercero la creación, manutención, actualización y operación del Sistema de Validación Nacional, pero no aborda cómo se puede materializar la delegación ni las condiciones que deberá tener en consideración el MinDeporte para la selección del agente operador.
Por lo anterior, la Superintendencia recomienda al regulador:
El Proyecto define un plazo de un año para el cumplimiento de los requerimientos técnicos aplicables a los estadios de fútbol profesional, los cuales se pueden dividir en tres grupos: (i) adecuaciones técnicas de los estadios; (ii) numeración de silletería y (iii) nuevas adecuaciones técnicas requeridas por el MinDeporte. Al respecto, la Superintendencia desconoce si el ente regulador evaluó las condiciones de los agentes y, en consecuencia, las capacidades técnicas de cada uno para implementar las exigencias normativas en el plazo previsto en el Proyecto.
Por lo anterior, la Superintendencia recomendó al regulador:
