Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
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El Proyecto presentado por la CRC tiene por objeto dar cumplimiento al mandato establecido en el artículo 31 de la Ley 1978 de 2022, así como en el artículo 6 de la Ley 2108 de 2021, estableciendo un paquete de medidas regulatorias diferenciales respecto de los elementos no esenciales para la prestación del servicio de acceso a internet fijo residencial en zonas rurales, apartadas y de difícil acceso. De este modo, aquellas medidas diferenciales están dirigidas a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que (i) tengan menos de treinta mil (30.000) usuarios reportados en el SISTIC, o que (ii) contaban con menos de treinta mil (30.000) usuarios reportados en el SISTIC, con corte a 30 de junio de 2020, y cuya participación de suscriptores no supere el 1% de la base nacional.
Una vez revisado el Proyecto y los demás documentos aportados por el regulador, la Superintendencia encontró que, en efecto, la iniciativa regulatoria tiene como propósito la implementación de una serie de medidas regulatorias diferenciales, aplicables a distintos operadores que prestan el servicio de internet fijo residencial en distintas zonas del territorio nacional, y que recaen exclusivamente sobre los aspectos no esenciales para la prestación del servicio. Del mismo modo, encuentra que tales condiciones aplicarán en función de: (i) el cumplimiento de criterios de carácter subjetivo, relacionados con el número de accesos con los que cuente cada proveedor y su participación en el número de suscriptores de la base nacional, y (ii) el cumplimiento de un criterio de carácter objetivo, esto es, que los servicios sean prestados en uno o más municipios considerados como zona rural, apartada o de difícil acceso.
Así las cosas, esta Superintendencia analizó si los criterios mencionados anteriormente para la aplicación de las medidas regulatorias diferenciales contaban con un sustento técnico-económico que justificara su implementación.
Sobre el criterio subjetivo esta Superintendencia analizó, en primer lugar, las razones técnico-económicas por las que se justifica la inclusión de los proveedores del servicio de internet fijo con menos de treinta mil (30.000) accesos en el segmento residencial. En segundo lugar, las razones que sustentaban la aplicación de estas medidas respecto de aquellos proveedores que (i) al 30 de junio de 2020 contaban con menos de 30.000 accesos en dicho segmento y (ii) alcanzan una participación de suscriptores inferior al 1% de la base nacional.
Con base en ese análisis esta Superintendencia consideró que, la aplicación de las medidas regulatorias diferenciales para los proveedores que hacen parte de este primer grupo del ámbito de aplicación del Proyecto no solo está encaminada al cumplimiento del mandato establecido por el artículo 31 de la Ley 1978 de 2019, y a afrontar la problemática identificada por el regulador, sino que puede incentivar la competencia en la prestación del servicio de internet fijo residencial en el país al facilitar el ingreso y la expansión de operadores de menor tamaño.
Por otro lado, respecto al límite del 1% de la base de suscriptores a nivel nacional, esta Autoridad encontró que no solo se encuentra alineado con el mandato ordenado por el legislador, sino que evita que cualquier operador que, habiendo contado con menos de treinta mil (30.000) accesos fijos al 30 de junio de 2020, y que llegase a adquirir una participación cercana a la de las firmas líderes del mercado, se beneficie de manera injustificada de las condiciones regulatorias diferenciales objeto de la iniciativa normativa.
Ahora bien, en relación con el criterio objetivo la Superintendencia revisó el modelo de clusterización/ técnica estadística empleado para la clasificación de municipios como zonas rurales, apartadas y de difícil acceso usado por el regulador. Y encontró que la metodología aplicada por la CRC para efectos de determinar los municipios catalogados como zona rural, apartada y de difícil acceso, era adecuada y se encontraba justificada, toda vez que contaba con criterios técnico-económicos objetivos para dar aplicación al mandato legal contenido en el parágrafo 1 del artículo 31 de la Ley 1978 de 2019.
Teniendo en cuenta las consideraciones presentadas anteriormente, la Superintendencia encontró que, si bien el Proyecto da lugar a un trato diferenciado respecto de ciertos prestadores del servicio de acceso a internet fijo residencial en distintos municipios del país, este fue estructurado con base en una serie de criterios de carácter jurídico y económico que justifican la aplicación de las medidas diferenciales en cuanto a aspectos no esenciales para la prestación del servicio. En efecto, los criterios subjetivos como el ámbito objetivo de aplicación cuentan con un soporte suficiente que justifica su inclusión. Por lo anterior, la Autoridad de Competencia no presentó recomendaciones al Proyecto.
Realizar, previo al diseño de la metodología en cuestión, una caracterización de los municipios ubicados en zona de frontera, a efectos de que la metodología guarde relación con las realidades de mercado, económicas y sociales propias de cada municipio.
Definir qué se debe entender por “uso racional” del combustible, como uno de los criterios que deberá tener en cuenta el Minenergía para diseñar la metodología de asignación periódica de volúmenes máximos de combustibles con beneficios tributarios a distribuir en los municipios de zonas de frontera.
Incluir como criterio adicional para la estructuración y expedición de la metodología de asignación de cupos de combustible con beneficios tributarios “las condiciones de mercado que enfrenta el municipio”.
Modificar el título del artículo 2.2.1.1.2.2.11. “Prohibición para la exportación de combustibles” del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015, por el siguiente “Prohibición para la exportación de combustibles objeto de estabilización mediante el FEPC”.
Incluir los lineamientos concretos que deberán ser observados por parte de los reguladores que pretendan expedir los actos administrativos que materialicen lo ordenado en el Proyecto.
Remitir el presente concepto de abogacía de la competencia a la Comisión de Regulación de Energía y Gas a efectos de que esta entidad tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas y evalúe los actos administrativos que materialicen lo ordenado en el Proyecto de cara a la Resolución 44649 de 2010.
Remitir el presente concepto de abogacía de la competencia a la Unidad de Planeación Minero Energética a efectos de que esta entidad tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas y evalúe los actos administrativos que materialicen lo ordenado en el Proyecto de cara a la Resolución 44649 de 2010.
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En ejercicio de la función oficiosa de abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio llevó a cabo el análisis a la luz de la libre competencia económica de la iniciativa regulatoria del Ministerio de Minas y Energía, la cual responde a la necesidad de mejorar los aspectos reglamentarios dando “(…) señales adecuadas para que los agentes de la cadena de distribución de combustibles y los actores del sector de los biocombustibles contribuyan al desarrollo e inversión en el sector energético”.
La SIC estudio los siguientes aspectos: (i) Criterios mínimos para diseñar la metodología de asignación periódica de volúmenes máximos de combustibles con beneficios tributarios en los municipios considerados como zona de frontera. En este punto en particular, esta Superintendencia de pronunció sobre: (a) el criterio de “uso racional del combustible” a los fines de determinar los volúmenes máximos a ser asignados; (b) el criterio de asignación preferente; (c) necesidad de incluir dentro de los criterios, un criterio asociado a la libre competencia económica; (ii) Sobre la prohibición de exportación de combustibles objeto del Fondo de Estabilización de Precios de Combustibles; y (iii) Falta de concreción en relación con las señales de mercado respecto de las actividades inherentes al mercado de combustibles y que serán reguladas con posterioridad al Proyecto.
Frente al primer numeral, esta Autoridad consideró necesario definir con precisión el alcance de lo que a juicio del Regulador se entenderá como “uso racional”. Ello, en la medida que, si bien es cierto que desde la teoría económica se cuenta con una aproximación válida, igualmente, desde dicha teoría económica, el alcance de lo que significa racional y de lo que representa una conducta racional para los agentes, dependerá de otras variables. Incluso, pueden existir escenarios en que los agentes decidan no maximizar sus beneficios, lo cual, puede representar un escenario “no-racional”, y que tiene la potencialidad de alterar el alcance, en este caso, de la metodología de la que se ocupa el Proyecto.
Con respecto al criterio de asignación preferente, esta Superintendencia considera que es de suma importancia entender las particularidades de cada municipio, de suerte que con ello no se estén creando externalidades negativas frente a otras actividades que se desarrollen en el respectivo municipio, y para las cuales, la asignación del combustible resulta ser un elemento sensible. Finalmente, esta Superintendencia hizo énfasis sobre la importancia de involucrar criterios específicos de libre competencia en la metodología. Ello, de suerte que se garantice en todo momento que la intervención que se hace a través del Proyecto no terminara creando nuevas distorsiones en los mercados afectados por la medida.
Respecto del segundo punto, el análisis de esta Superintendencia indicó la importancia de la medida adoptada por el Regulador, al pretender restringir la exportación de combustibles que fueran objeto de los beneficios del fondo de estabilización de precios de combustibles. Ello, a fin de evitar que el beneficio que se recibe por ese concepto no terminara beneficiando a otros mercados distintos al mercado local.
Finalmente, en cuanto al tercer punto, el análisis de esta Superintendencia se fundó en la importancia de dar señales regulatorias claras al mercado. Ello, por cuanto de cara al Proyecto, esta Superintendencia encontró que varias disposiciones indican que se expedirían regulaciones ulteriores sobre otras materias, pero sin que se indicaran los lineamientos mínimos a los cuales deberían sujetarse las entidades responsables. Dicha situación estaría creando un marco de incertidumbre en el mercado, lo cual, tiende a ocasionar efectos económicos dadas las medidas que adoptan los agentes para tener coberturas frente a los posibles efectos económicos que pueden conllevar las medidas regulatorias.
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El Proyecto tiene como objeto reglamentar la cesión de permisos de uso de espectro radioeléctrico, para lo cual la autoridad regulatoria subroga el Capítulo 7 “Reglas para la cesión de los permisos del espectro radioeléctrico” del título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, el cual fue adicionado por el Decreto 934 de 2021. En concreto, el Proyecto modifica los artículos 2.2.2.7.1 al 2.2.2.7.7. del Decreto 1078 de 2015 y deroga el Decreto 934 de 2021. A juicio del regulador, la modificación regulatoria responde a la necesidad de otorgar una mayor claridad y precisión al trámite de cesión de los permisos, en especial en lo concerniente a las condiciones y/o calidades particulares de aquellos agentes que acuden al trámite en cuestión. Las modificaciones de mayor relevancia desde la perspectiva de la libre competencia son:
El análisis desde la perspectiva de libre competencia económica inicia considerando que el Proyecto aplicaría exclusivamente a las operaciones de cesión de espectro, por lo que la transferencia del permiso de uso del espectro mediante otro tipo de negocios (como la fusión o escisión de empresas) no estaría sometida, una vez expedido el Proyecto, a ningún trámite de autorización previa ante el MinTIC. Motivo por el que se tendría que observar en todo caso las reglas asociadas a los topes de espectro radioeléctrico por proveedor para uso en servicios móviles terrestres.
Posteriormente, se analizó el impacto que generan las modificaciones del Proyecto respecto de los siguientes puntos: reglas diferenciales para operadores entrantes, el mecanismo de identificación de red de acceso, los topes de espectro, y la delimitación geográfica del permiso. La Superintendencia observó, de un lado, que con las disposiciones contenidas en el Proyecto se genera un mayor incentivo para el desarrollo del mercado secundario, y del otro, que no hay un elemento propio que sugiera hasta qué punto el desarrollo de dicho mercado puede generar desincentivos, tanto para el mercado primario con asignaciones administrativas, como también para el propio mercado de cesiones de permisos de uso del espectro.
En tercer lugar, la sección de análisis se centró en el enfoque regulatorio de la cesión como transacción y la definición de operador entrante. En consecuencia, se identificó que la cesión del espectro no modifica la posición que el operador tiene en el mercado, pues, como se señaló, aún le corresponde incurrir en los costos para el despliegue de la infraestructura que utilizará dicho espectro, así como en los costos para captar usuarios y lograr la masa crítica para operar eficientemente en el mercado. Aun así, se advirtió que la regla del Proyecto de no transferir la calidad de entrante o de establecido también se debe entender como una prohibición a la transferencia de beneficios entre operadores entrantes, con el fin de evitar conductas encaminadas a acaparar y explotar los beneficios definidos en la regulación.
Por último, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio no presenta recomendaciones en materia de libre competencia económica frente al Proyecto de la referencia.
Incorporar en el numeral 3 del artículo 7 del Proyecto las causales por las cuales los miembros del OTCC pueden negar la inclusión de un nuevo miembro al Observatorio.
Incorporar en el artículo 8 del Proyecto los criterios objetivos, claros y precisos bajo los cuales serán evaluados los nuevos miembros ordinarios sometidos a periodo de prueba.
Incorporar en el artículo 8 del Proyecto el criterio que se utilizará a efectos de otorgar el calificativo “superado” y “no superado” en referencia con el periodo de prueba de los nuevos miembros ordinarios.
Incluir reglas sobre el alcance, tratamiento, recolección y uso de la información que pueda conocer el OTCC y los miembros que participen en este con el fin de evitar que en el marco de este escenario se materialicen comportamientos contrarios a la libre competencia.
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La Superintendencia realizó el análisis del Proyecto “Por la cual se reglamenta el funcionamiento del Observatorio de Transporte de Carga por Carretera – OTCC” respecto de los siguientes puntos: (i) la concertación sectorial al interior del Observatorio de Transporte de Carga por Carretera – OTCC y (ii) sobre el tratamiento de la información en el marco del Observatorio de Transporte de Carga por Carretera – OTCC.
Valga anotar que, a juicio del Regulador, el Proyecto busca actualizar las disposiciones concernientes a la regulación del Observatorio de Transporte de Carga por Carretera (OTCC). Lo anterior, con el ánimo de posibilitar una mayor participación de los actores del servicio público de transporte automotor de carga por carretera en el proceso de fijación de parámetros y determinación de montos en el Sistema de Información de Costos Eficientes para el Transporte Automotor de Carga (IETAC). De conformidad con el Regulador, este Proyecto también suple la necesidad de una regulación integral que sirva de garantía para la seguridad jurídica, y se constituye en una medida preventiva ante la dispersión y la proliferación normativa.
En cuanto al primer punto a juicio de esta Superintendencia, una mayor cercanía entre el regulador y los regulados reduce las asimetrías de información entre estos, y se consolida en una estrategia para tratar el problema de agente-principal. No obstante, ha de reconocerse que una proximidad entre el Regulador y los diferentes agentes de mercado podría propiciar un escenario de ‘captura regulatoria’.
A pesar de lo anterior, esta superintendencia destaca que el Proyecto contiene algunas reglas que permitirían prevenir dicho riesgo. Dichas reglas corresponden a:
No obstante lo anterior, a juicio de esta Superintendencia, es indispensable que la iniciativa regulatoria contemple, de un lado, las causales por las cuales podrá ser negada la solicitud de ingreso al OTCC por parte de un nuevo miembro, y, del otro, los criterios objetivos, claros y precisos bajo los cuales serán evaluados los nuevos miembros ordinarios sometidos a periodo de prueba.
Respecto del segundo punto, esta Superintendencia indicó que era fundamental advertir al Regulador, sobre la necesidad de que la información que circule al interior del OTCC sea tratada de acuerdo con el conjunto de reglas que permitan el cumplimiento de las funciones misionales del OTCC, pero sin que ello pueda generar un riesgo desde la óptica de la libre competencia económica. Dicho riesgo puede observarse, a juicio de esta entidad, en el escenario en el que la información que circule al interior del OTCC sea susceptible de ser utilizada por cualquier agente de mercado, a fin de sacar indebido provecho de esta o prever los comportamientos futuros de determinado agente, así como las dinámicas posteriores del mercado.
Por lo anterior la Superintendencia realizó recomendaciones al Mintransporte.
Adoptar reglas específicas tendientes a que la contabilidad y el reporte de todos los costos requeridos para la determinación de los cargos fijo y variable, se presenten de forma segmentada por mercado relevante.
Adelantar un estudio económico relativo al sector de comercialización de gas combustible por tubería con el objeto de evaluar el comportamiento de los costos, en función de (i) la demanda de gas combustible, (ii) el número usuarios atendidos, (iii) la variación o sustitución de los insumos requeridos y (iv) la productividad de los factores empleados en dicha actividad. Dicho estudio le permitirá concluir si en efecto, (i) los costos reales de los insumos no han variado en los últimos veinte (20) años, (ii) la productividad de los factores empleados en la prestación del servicio de comercialización ha permanecido invariantes en el mismo periodo, y (iii) si la industria muestra que no ha habido fluctuaciones significativas en la estructura de costos.
De comprobarse las circunstancias referidas en el punto anterior, emplear la información reportada por las empresas con ocasión a la expedición de la Resolución CREG 011 de 2003 y la Circular CREG 065 de 2017. En caso contrario, emitir una nueva circular que permita capturar la información solicitada con corte al año inmediatamente anterior y reformular las ecuaciones a efectos de incorporar la información requerida.
Definir de forma clara e inequívoca cual será el criterio considerado por las empresas “nuevas”, a efectos de definir el “año de consolidación del servicio” con base en el cual se llevará a cabo el reporte de la información de AOM e inversiones a reconocer en el cargo fijo.
Determinar la metodología de pronóstico admisible para la proyección de los gastos de AOM, los gastos de inversiones y el número de usuarios, para los nuevos mercados de comercialización.
Seleccionar la variable de referencia que logre evidenciar la variación en los factores que se emplean con mayor intensidad para la prestación del servicio de comercialización minorista de gas combustible a usuarios regulados.
Adelantar un análisis cuantitativo tendiente a identificar la participación de cada uno de los factores en los costos totales de producción de gas combustible de un comercializador minorista típico.
Elegir un método de indexación que logre capturar la variación en los factores que se emplean con mayor intensidad para la prestación del servicio de comercialización minorista de gas combustible a usuarios regulados.
Prescindir del benchmark (contrafacutal) como metodología de cálculo del margen operacional.
Elegir una metodología de cálculo del margen operacional que incorpore un criterio de eficiencia en concordancia con la productividad de los factores de producción empleados en la actividad de comercialización y la demanda atendida por un comercializador promedio.
Especificar de manera inequívoca, uno a uno, cuáles serán los gastos por tasas, impuestos y contribuciones a remunerar dentro de los siguientes componentes: (i) los gastos del AOM del cargo fijo, y (ii) los impuestos, tasas y contribuciones y (iii) el costo mensual de la Contribución Adicional a favor del Fondo Empresarial de la SSPD, reconocidos dentro del cargo variable de comercialización.
Eliminar la regla contenida en el artículo 21 del Proyecto.
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El Proyecto tiene por objeto establecer los criterios para remunerar la actividad de comercialización de gas combustible por redes de tubería, incorporando un componente fijo y uno variable, que se determinarán a nivel de mercado relevante.
La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el Proyecto desde la perspectiva de la libre competencia económica, encontrando que existen fallas metodológicas con la potencialidad de generar un sesgo en la determinación de la remuneración que percibirán los comercializadores. Dicho sesgo podrá materializarse generando uno de los siguientes efectos: (i) subestimación de los verdaderos costos de comercialización, lo que pondrá en riesgo la suficiencia financiera de las empresas que participan en el sector, y ocasionará, en el peor de los casos, la salida de agentes del mercado, o (ii) sobreestimación el verdadero costo asociado a las actividades de comercialización que se trasladaría al usuario por la vía del costo unitario, generando un precio supra-competitivos para el usuario que consume el servicio, lo que acarreará una ineficiencia asignativa en el mercado en detrimento del consumidor. En ambos escenarios, la situación descrita comprometerá la consecución del objeto de política pública que se persigue con la expedición de la iniciativa regulatoria, e impactará negativamente la dinámica competitiva en los mercados objeto de intervención.
Asimismo, observó esta Superintendencia que algunas disposiciones contenidas en el Proyecto tienen el potencial de generar el denominado “riesgo moral”, en la medida en que no se definen claramente los criterios a considerar a efectos de determinar el año de la información de gastos a reportar para los mercados entrantes con posterioridad al año 2016 o las metodologías para la proyección de los costos que deberán emplear las empresas entrantes. Las circunstancias descritas crean el incentivo para que las empresas reporten la información que más les convenga, en virtud de su capacidad para elevar los costos de comercialización empleados para la determinación de la remuneración y redundará en una interpretación y aplicación disímil de la norma que potencialmente puede generar confusiones y afectar la competencia en el mercado.
Asimismo, esta Superintendencia se pronunció en relación con la variable de indexación empleada para la actualización del cargo fijo de comercialización, considerando que la CREG debe adelantar un análisis cuantitativo tendiente a identificar la participación de cada uno de los factores en los costos totales de producción de gas combustible, correspondiente a un comercializador minorista típico, y en concordancia, debe optar por un método de indexación que logre capturar la variación en los factores que se emplean con mayor intensidad para la prestación del servicio de comercialización minorista de gas combustible.
A continuación, esta Autoridad se pronunció frente a la metodología para la determinación del margen operacional que percibirán los comercializadores, considerando fundamental que el regulador adopte una metodología que incorpore un criterio de eficiencia en concordancia con la productividad de los factores de producción empleados en la actividad de comercialización y la demanda atendida por un comercializador promedio en el sector de gas combustible.
Por último, esta Superintendencia se pronunció frente a la importancia de que el regulador especifique de manera inequívoca, cuáles serán los gastos por tasas, impuestos y contribuciones a remunerar dentro de los componentes del cargo de comercialización, a efectos de evitar posible duplicidad en los gastos a reconocer en el cargo fijo y el cargo variable. Asimismo, se pronunció frente a la importancia de que se elimine la regla en virtud de la cual se crea la obligación a cargo de los comercializadores de publicar la información correspondiente al componente fijo y al componente variable de sus cargos de comercialización en un diario de amplia circulación. Lo anterior, en virtud de que dicha circunstancia crea la posibilidad de que un agente estructure su función de costos a la luz de la información revelada, y por ende, se reduzcan sus incentivos a competir con otros comercializadores.
