Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
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El Proyecto cuenta con un total de 7 artículos que pretenden modificar los artículos 2, 10, 11, 13 y 21 de la Resolución CREG 024 de 2013 para adecuar la regulación sobre participación en procesos de selección para la expansión de los STR a lo ordenado por el artículo 40 de la Ley 2099 de 2021. De acuerdo con la exposición de motivos de la mencionada ley, la participación de los Transmisores Nacionales en la ejecución de proyectos del STR pretende generar dos grandes efectos en el mercado: (i) Mayor concurrencia de agentes en los procesos de selección, lo que podría generar precios más eficientes a través de la competencia; (ii) Mitigar el riesgo de que los procesos de selección para la ejecución de proyectos de expansión del STR sean declarados desiertos, con lo que se garantiza la ejecución de la infraestructura para la prestación del servicio en condiciones de calidad y cobertura.
En relación con el primer objetivo, la Superintendencia consideró que la participación de un mayor número de agentes podría intensificar la competencia por la ejecución de la infraestructura. Ahora bien, en relación con el segundo objetivo, considero que el incremento en el número potencial de oferentes en capacidad de concurrir a los procesos de selección reduce el riesgo de procesos declarados desiertos. Sin embargo, no elimina por completo el riesgo de que un proyecto en el STR no tenga interesados para su ejecución, ya que los Transmisores Nacionales, al igual que los OR, son libres de decidir si es de su interés participar. Por lo anterior, será responsabilidad de la UPME continuar diseñando procesos de selección lo suficientemente atractivos para incentivar la mayor participación de agentes al mercado, lo que permitirá alcanzar mayores grados de competencia y precios más eficientes.
Después de analizar las condiciones remuneratorias de la Resolución CREG 024 de 2013, la Superintendencia concluyó que la participación del Transmisor Nacional en la ejecución de proyectos de expansión de los STR, no le confiere la facultar para determinar de manera unilateral los precios que van a percibir los agentes por concepto de distribución de energía eléctrica. Por lo tanto, no se advierte riesgo alguno de que el agente pudiera abusar de su posición dominante sobre la infraestructura que compone el sistema ampliado para determinar unilateralmente los precios que se perciben en el marco de la ejecución de dicha actividad. Por el contrario, es mediante los resultados del proceso de selección que se determinarán los precios eficientes de prestación del servicio. Por lo anterior es posible concluir que la remuneración que percibirán los Transmisores Nacionales en el marco de dichos procesos de selección se determinará a partir de las ofertas enviadas por los proponentes por lo que resultará fundamental que el diseño del mecanismo de asignación de contratos incentive la competencia efectiva entre proponentes para obtener los precios más competitivos y que se efectúen los estudios de mercado requeridos para fijar un presupuesto inicial acorde con los verdaderos costos de la expansión de la infraestructura.
En síntesis, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que el proyecto no genera preocupaciones desde la perspectiva de la libre competencia económica, por lo que no se formularon recomendaciones en el concepto de abogacía de la competencia.
Precisar dentro del Proyecto el impacto que tendrá el cambio de criterio de TRB a dimensiones utilizado en el Proyecto de cara a las disposiciones que actualmente están asociadas con el servicio público de practicaje.
Armonizar, en el marco de la reglamentación que a futuro se realice sobre el permiso especial de practicaje para convoyes fluviales, las reglas propias del servicio de practicaje contempladas en la Ley 658 de 2001, las cuales se encuentran en función de T.R.B. con el criterio de dimensiones utilizado por el proyecto.
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La Superintendencia de Industria y Comercio analizó la solicitud de concepto observando que el Proyecto tiene por objeto adicionar al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa el permiso especial de practicaje en las vías fluviales y marítimas bajo jurisdicción de la Autoridad Marítima de Colombia, que reciben embarcaciones fluviales para la entrada y salida de puertos, estableciendo condiciones en el tránsito fluvial y marítimo. En este orden de ideas, el Proyecto introduce el permiso Especial de Practicaje para Convoyes Fluviales. Dicho permiso está pensado para que el Capitán o Piloto Fluvial pueda realizar maniobras de atraque o zarpe en puertos marítimos o cualquier otra maniobra en aguas restringidas con interacción fluvial marítima.
Una vez analizado el contenido del Proyecto, esta Superintendencia concluyo sobre los siguientes puntos a saber:
Reconoce como positivo que la intervención regulatoria busque atender la problemática actual relacionada con el vacío legal que existe en relación con el servicio de practicaje para los convoyes o embarcaciones fluviales.
Considera que la incorporación del permiso especial para convoyes fluviales resulta positiva en la medida que permite que los capitanes o pilotos fluviales puedan decidir si contratan o no un piloto práctico y, en caso de no requerir de uno, se abre la posibilidad para que los capitanes o pilotos pueden operar contando con un permiso especial.
Si bien la regulación propuesta establece un permiso especial para determinado grupo de agentes, en los términos descritos en el Proyecto no despierta ninguna preocupación desde la libre competencia económica.
Sobre el curso de “Certificación de Competencia” para obtener el permiso especial de practicaje, considera la existencia de agentes en el mercado que prestan el servicio, tales como los centros de formación que han contado desde la publicación del Proyecto para presarse y contar con el curso para Capitanes y Patrones de convoyes. De este modo, se abre la posibilidad de que más centros de formación participen u oferten el curso. Cabe decir que el curso para el permiso de practicaje es complementario con la norma ya existente, pues el Proyecto abre la posibilidad de contar con piloto práctico o realizar el curso, y no excluye lo ya reglamentado.
Sobre el concepto de continuidad de la competencia en función del número de zarpes, se recomienda que el estudio técnico o memoria justificativa cuente con una debida justificación técnica que permita evidenciar el establecimiento o estandarización de los 14 zarpes y/o atraques para garantizar la continuidad o no de los servicios prestados por el Capitán o Piloto fluvial del convoy, sin requerir el curso de actualización.
Por todo lo anterior, esta Superintendencia recomendó armonizar, en el marco de la reglamentación que a futuro se realice sobre el permiso especial de practicaje para convoyes fluviales, las reglas propias del servicio de practicaje contempladas en la Ley 658 de 2001, las cuales se encuentran en función de las T.R.B., con el criterio de dimensiones utilizado por el Proyecto e incluir en el estudio técnico o memoria justificativa asociado al Proyecto los antecedentes o datos históricos que llevan a determinar el número de zarpes y/o atraques propuestos en el Artículo 2.4.1.2.7.5. del Proyecto.
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El proyecto de resolución tiene por objeto autorizar a COTEL para iniciar la fase de experimentación en el sandbox de redes y servicios de comunicaciones para el proyecto Herramienta SOC (Service Operation Center). Como parte integral de dicha autorización, el proyecto establece las condiciones relacionadas con: (i) el periodo previsto para la fase de experimentación, (ii) el régimen de flexibilización normativa, (iii) la delimitación geográfica del experimento, (iv) el periodo previsto para la fase de salida, y (v) los reportes de información correspondientes a la CRC.
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio no evidenció que la autorización tuviese incidencia en la libre competencia económica en los mercados, en los términos en que establece el Decreto 2897 de 2010. Entre otros aspectos, la Autoridad de Competencia no evidenció que el régimen de flexibilización regulatoria propuesto tuviese incidencia en la capacidad de COTEL de ofrecer bienes y servicios en el mercado, o que de cualquier manera afectara negativamente la participación de otros Prestadores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles. La Entidad tampoco evidenció que a raíz de la autorización se genera una variación significativa en los costos de COTEL, que de cualquier manera pudiese traducirse en una ventaja significativa frente a sus competidores.
En todo caso, señaló que, aun en el evento en que el acto administrativo de autorización originara ventajas competitivas en favor de COTEL, lo anterior ocurriría en el marco de un espacio temporal de experimentación regulatoria. De este modo, teniendo en cuenta que las características y condiciones de diseño de aquel espacio ya han sido objeto del control ex - ante de Abogacía de la Competencia, y que la autorización fue precedida por un proceso de evaluación basado en criterios de selección objetivos, previamente determinados por la entidad de regulación, y publicados para el conocimiento de todos los interesados, cualquier ventaja adquirida por el proveedor seleccionado como resultado de la experimentación sería apenas natural como parte de la participación del proveedor en el sandbox regulatorio.
Especificar en la definición de “Audiencia o Televidente” que, para el caso de la televisión por suscripción, se requiere de un contrato de prestación de servicios con el operador para ser considerado audiencia o televidente.
Revisar el término de anticipación con el que se deben informar los cambios en la programación y en los horarios a los televidentes contenido en el artículo 15.2.2.2 del Proyecto, de manera que atienda a la protección del televidente al tiempo que su cumplimiento sea viable técnica y económicamente por parte de los operadores.
Eliminar la exigencia de incluir el símbolo de clasificación de la programación para toda la parrilla de canales contenida en el artículo 15.2.2.4 del Proyecto.
Justificar cuantitativamente la medida en materia de contenido impuesta sobre los proveedores de televisión por suscripción en aras de contrastar la posible existencia de la asimetría regulatoria.
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El Proyecto revisado por la Superintendencia de Industria y Comercio modifica la Resolución CRC 5050 de 2016 con el propósito de fomentar la efectividad de los derechos de los televidentes, de manera tal que se proporcione más información, se tomen medidas que faciliten su participación, y se adopten mecanismos que propendan por su defensa. Una vez revisado el Proyecto y los demás documentos adjuntos a la solicitud de concepto de abogacía de la competencia, la Superintendencia se pronunció en primer lugar sobre la figura de “audiencia o televidente” en el marco del servicio de televisión por suscripción, encontrando que la definición propuesta trae consigo un aumento de costos para los operadores y distorsiona la definición de mercado asociada a los servicios.
En conclusión, la Superintendencia de Industria y Comercio recomendó especificar en el marco de la definición de “Audiencia o Televidente” que, para el caso de la televisión por suscripción, se requiere de un contrato de prestación de servicios con el operador para ser considerado audiencia o televidente. En segundo lugar, el concepto analizó los avisos al televidente para cambios de horarios y programación, identificando que la regla según la cual cualquier cambio en la programación y en los horarios deberá ser informada con por lo menos tres (3) días de anticipación, impone una carga de difícil cumplimiento que no reconoce ni atiende a las particularidades de la operación de este servicio y por ello limita la capacidad de los agentes para definir su programación. Por lo anterior, se recomendó a la CRC que revise el término de anticipación con el que se deben informar los cambios en la programación y en los horarios a los televidentes contenido en el artículo 15.2.2.2 del Proyecto de manera que atienda a la protección del televidente al tiempo que su cumplimiento sea viable técnica y económicamente por parte de los operadores. Posteriormente, en cuanto a los símbolos de clasificación y su aplicación en la televisión por suscripción, la Superintendencia encontró que la inclusión de los símbolos en las transmisiones no son una modificación menor, pues implica enfrentarse a dificultades técnicas de la operación del servicio para su implementación, y trae consigo discusiones de carácter contractual con los programadores.
Por otro lado, al analizar el documento soporte aportado por la CRC, se encontró que las experiencias internacionales descritas por el regulador en cuanto a la adopción, frecuencia y obligatoriedad de los símbolos para la televisión cerrada son disímiles, de manera que no es claro cuáles fueron los elementos de juicio tenidos en cuenta por el regulador para definir la regla. Por ello, se recomendó eliminar la exigencia de incluir el símbolo de clasificación de la programación para toda la parrilla de canales contenida en el artículo 15.2.2.4 del Proyecto. Por último, el concepto analizó las asimetrías que incorpora la medida y el AIN, recomendando a la CRC la elaboración de una metodología más robusta para la selección de alternativas regulatorias que tienen que ver con la introducción de exigencias, tales como la relacionadas con el contenido, impuestas sobre los proveedores de televisión por suscripción, de tal forma que ésta pueda contemplar la incidencia en la estructura del mercado y el efecto de otros actores como las plataformas Over The Top (OTT).
Justificar la magnitud del tope de espectro para las bandas medias altas planteado en el artículo 1 del Proyecto.
Presentar el proyecto regulatorio que defina los aspectos técnicos, jurídicos y económicos relacionados con el proceso para la asignación del espectro al trámite de abogacía de la competencia.
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El Proyecto tiene por objeto modificar los topes de espectro radioeléctrico por proveedor para uso en servicios móviles terrestres contenidos en el artículo 2.2.2.4.1 del Decreto 1078 de 2015, modificado previamente por el Decreto 2194 de 2017. La propuesta trae consigo tres grupos de bandas para asignar los nuevos topes, a saber: (i) bandas bajas (menores de 1 GHz) con un tope de 50MHz; (ii) Bandas medias (entre 1 GHz y menor a 3 GHz) con un tope de 100 MHz; y (iii) Bandas medias altas (entre 3 GHz y 6 GHz) con un tope de 80 MHz. La tercera banda es una adicional sin algún precedente, mientras que los topes de las dos primeras presentaron un incremento de 11.11% con respecto a los topes vigentes. Adicionalmente, el Proyecto establece unas reglas de contabilización de tal suerte que se incluye todo espectro: (i) asignado por concesiones o títulos habilitantes, (ii) mediante permisos (temporales o no) de uso del espectro radioeléctrico, o (iii) autorizado mediante cualquier título. Esta contabilización es independiente de la delimitación geográfica.
La Superintendencia divide su análisis en cinco partes. En primer lugar, sobre el estado actual de la asignación y los cambios, la autoridad de competencia identifica el incremento de 5 MHz en bandas bajas y 10 MHz en bandas medias, lo cual habilitaría a agentes de mercado, tanto entrantes como incumbentes en términos de la asignación. Esto cambia toda la estructura de mercado. En segundo lugar, sobre los permisos temporales de uso del espectro radioeléctrico, la Superintendencia concluye que no hay una distorsión en la competencia como consecuencia de un encuentro con el MinTIC, en el cual se informaba que no había permisos temporales vigentes. Lo anterior era relevante porque la distorsión provendría de una posible materialización de una barrera en términos de asignación debido a la regla de contabilización. En tercer lugar, sobre las determinaciones de política pública en relación el espectro, la Superintendencia introduce algunos antecedentes de la política de topes y advierte de sus consecuencias en los mercados y en la competencia. De ahí que, a su juicio sea necesario un estudio de mercado que permita ponderar el portafolio del espectro y la libertad de los operadores para sus estrategias, puesto que un incorrecto planteamiento acarrearía en consecuencias tales como la reducción de incentivos en inversión.
En cuarto lugar, sobre la fijación de tope máximo de espectro para el uso de servicios terrestres, la Superintendencia resalta que el incremento haya sido resultado de un ejercicio econométrico donde se alcance el punto de indiferencia en términos de una elasticidad entre el precio y las variaciones del espectro. Sin embargo, detalla que lo anterior justifica sólo bandas bajas y bandas medias, mas no encuentra una justificación técnica de bandas medias altas por fuera de lo dispuesto por el GSMA. A propósito del asunto, reconoce que está dentro del rango sugerido de tope, pero no comprende por qué elegir el mínimo. Por último, en quinto lugar, sobre los procesos de asignación de espectro para el despliegue de 5G, la Superintendencia invita a la autoridad regulatoria evaluar la política en términos de la competencia y a la luz de sus repercusiones en el proceso de asignación de 5G. De modo que sea necesario someter el Proyecto a aspectos técnicos, jurídicos y económicos para un análisis integral.
Por último, la Superintendencia cierra su concepto con dos recomendaciones: (i) Justificar la magnitud del tope de espectro para las bandas medias altas planteado en el artículo 1 del Proyecto; y (ii) Presentar el proyecto regulatorio que defina los aspectos técnicos, jurídicos y económicos relacionados con el proceso para la asignación del espectro al trámite de abogacía de la competencia.
