Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
Evaluar la capacidad de adaptación de los GF y los OLTS para el cumplimiento de los requisitos introducidos en el Proyecto de manera que, sin eludir el objetivo regulatorio, se evite la generación de barreras de acceso o permanencia en el mercado que desincentiven el desarrollo de este en condiciones de libre competencia económica.
Exigir a los terceros contratados el cumplimiento de aquellos requisitos asociados a las actividades que les son delegadas, permitiendo a los GF y los OLTS acreditar el cumplimiento de dichos requisitos a través de la capacidad garantizada por terceros delegados.
Fijar un plazo suficiente y debidamente justificado con base en las realidades del mercado, que tenga en cuenta lo observado por parte de terceros interesados, para dar cumplimiento a los requisitos, reportes y registros mencionados en el artículo 5 del Proyecto.
Remitir para el análisis de abogacía de la competencia el acto administrativo mediante el cual se reglamentarán las condiciones y requisitos para la creación y funcionamiento del “Registro de Gestores Farmacéuticos y Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud” establecido en el artículo 4 del Proyecto.
Remitir para el análisis de abogacía de la competencia el acto administrativo mediante el cual se reglamentará la capacidad técnico-administrativa, logística y tecnológica que deben cumplir los Gestores Farmacéuticos y los Operadores Logísticos de Tecnologías de la que trata el artículo 4 del Proyecto.
Remitir para el análisis de abogacía de la competencia el acto administrativo mediante el cual se reglamentarán los términos y condiciones financieras que deben cumplir los Gestores Farmacéuticos y los Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud para garantizar su operación en función del respaldo patrimonial, de liquidez y de solvencia.
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Teniendo en cuenta que, según el Ministerio de Salud y Protección Social, existe la necesidad de contar con una definición clara de “Operador Logístico de Tecnologías en Salud” y adicionalmente, del tipo de tecnología en salud que es objeto de la dispensación o entrega de uno o más medicamentos y dispositivos médicos a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud; la Superintendencia de Industria y Comercio analizó dicho proyecto de decreto que tiene por objeto introducir modificaciones al Decreto 780 de 2016 en relación con: (i) las disposiciones normativas que regulan las actividades y/o procesos propios del servicio farmacéutico y (ii) los requisitos operativos y financieros que deben cumplir los “Gestores Farmacéuticos” y “Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud”.
Específicamente, la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció, desde la óptica de la libre competencia económica, sobre: (i) la exigencia de requisitos mínimos de tipo financiero, operativo y contractual exigidos a los “Gestores Farmacéuticos” y “Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud” dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) Las actividades realizadas por terceros, debido a que el Proyecto permite a los Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud prestar cualquiera de las actividades que hagan parte de la cadena de abastecimiento a través de un tercero; y a los Gestores Farmacéuticos, contratar con terceros la entrega domiciliaria de los medicamentos y dispositivos médicos. Particularmente, sobre el hecho de que no sean exigibles a estos terceros los requisitos operativos que son exigibles de manera directa a dichos actores.
Finalmente, la Superintendencia analizó la regla de transitoriedad establecida en el Proyecto para el cumplimiento de los requisitos debido a que consideró importante que el plazo otorgado por el regulador para dar cumplimiento a los requisitos que establece el Proyecto se encuentre debidamente sustentado e incorpore plazos de exigibilidad de las reglas que le otorguen al mercado el tiempo suficiente para adecuar sus procesos productivos y su conformación industrial a los nuevos requerimientos.
Precisar las reglas de participación aplicables a los casos de renuncia que se originan en procedimientos de incumplimiento.
Abstenerse de incorporar reglas que excluyan, de manera indefinida, a los agentes que han incurrido en procedimientos de incumplimiento.
Eliminar el cuarto condicionamiento incorporado en el artículo 2 del Proyecto.
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El Proyecto tiene por objeto derogar el inciso 4 del Artículo 6 del Acuerdo 02 de 2017, que contenía dos prohibiciones para la asignación de áreas devueltas:
Para tal efecto, a través de la iniciativa regulatoria se definen las reglas que aplicarán para la nominación de áreas devueltas. La Superintendencia realizó el análisis desde la óptica de la libre competencia económica el cual se dividió en dos partes. En la primera, se refirió al contenido al artículo 2 del Proyecto, que facultó a los agentes que hubieran devuelto áreas con ocasión a un procedimiento de renuncia, para que pudieran volver a participar en el procedimiento de selección para la adjudicación de esta. Dicha regla se consideró pro-competitiva, por su potencial para elevar la concurrencia de agentes al mercado y la presión competitiva propia del mecanismo de adjudicación.
Sin embargo, la Autoridad advirtió que no se ha incorporado ninguna regla que determine el término previsto para que los agentes que hayan incurrido en un incumplimiento contractual puedan volver a competir por la misma área. Por las razones descritas la Autoridad enfatizo en la importancia de que, la ANH, (i) precise las reglas de participación aplicables a los casos de renuncia que se originan en procedimientos de incumplimiento, y (ii) se abstenga de incorporar reglas que excluyan, de manera indefinida, a los agentes que han incurrido en procedimientos de incumplimiento.
En la segunda parte, la Autoridad se refirió a las condiciones mínimas de ofrecimiento exigidas en el Proyecto para participar en el procedimiento de asignación de áreas devueltas, observando que la regla incorporada carece de sustento técnico y podría erigirse como una barrera de entrada adicional al desarrollo de actividades de evaluación técnica, exploración y explotación de hidrocarburos en el área devuelta.
Finalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio recomendó a la ANH:
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N/A.
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El Proyecto pretende modificar las Resoluciones MinTIC 290 de 2010 -modificada a su vez por la Resolución MinTIC 468 de 2020- y la Resolución 467 de 2020 sobre la asignación de permisos temporales para uso del espectro radioeléctrico destinado a la realización de pruebas técnicas, con el fin de: (i) Aclarar el objeto de la Resolución 467 de 2020 para que el otorgamiento de estos permisos aplique “en todo tipo de redes y bandas de frecuencia”; (ii) Ampliar el plazo de los permisos temporales para pruebas, el cual fue fijado en la Resolución No. 467 de 2020 en 6 meses prorrogables por 6 meses, pasando a ser de 12 meses prorrogables por 12 meses más; (iii) Permitir al MinTIC solicitar las aclaraciones o la información adicional que estime pertinente en relación con el informe que debe presentar el titular del permiso; y (iv) Incluir la fórmula para valorar la contraprestación que debe pagar el titular del permiso cuando lo solicite por el nuevo plazo de 12 meses.
Al revisar el sustento técnico para tales modificaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró que, en síntesis, estas reúnen las siguientes características: (i) están dirigidas a aclarar las reglas aplicables a los permisos temporales para la realización de pruebas técnicas, (ii) modifican el plazo y la prórroga de los permisos temporales para el uso de espectro radioeléctrico para la realización de pruebas técnicas con el fin de adecuar el término al estándar internacional requerido por el mercado y (iii) modifican la contraprestación por la utilización del espectro radioeléctrico para uso temporal en pruebas técnicas en función de las modificaciones realizadas en relación con los plazos.
Por lo anterior, y en atención a que se mantiene la prohibición contenida en la Resolución MinTIC 467 de 2020 de usar estos permisos para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, el concepto concluye que la iniciativa regulatoria no representa una limitación a la libre competencia en el mercado para la asignación de espectro, así como tampoco se traduce en la materialización de ventajas o protecciones que pueda reclamar un agente en el interior de los procesos competitivos para la asignación del espectro.
Eliminar el “Bono de Firma” como factor de evaluación y calificación de las ofertas.
Desarrollar y precisar el criterio de “Gestión de Carbono” en el Proyecto de tal manera que sea claro para los destinatarios de la regulación la forma en la cual será valorado este criterio por parte del regulador.
Aplicar el factor de evaluación y calificación denominado “Mayor ofrecimiento de contratación de bienes y servicios de contenido local, regional y nacional” únicamente cuando el regulador cuente con el soporte y conocimiento de las condiciones de los mercados objeto de la limitación, con el propósito de garantizar la libre competencia entre los proveedores o prestadores de los bienes y servicios ubicados en las zonas del área a contratar.
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El Proyecto pretende adoptar el reglamento de selección de contratistas y asignación de áreas para exploración y explotación de hidrocarburos, reemplazando las reglas contenidas en el Acuerdo ANH 02 de 2017, el cual será derogado. De acuerdo con el documento soporte aportado por la ANH, la intención del regulador es adoptar un reglamento más flexible que se ajuste a las condiciones del sector petrolero, a diferencia del acuerdo vigente, el cual se identifica como “un régimen de corte de derecho administrativo y con mayor rigidez”.
De acuerdo con lo anterior, el concepto observa que la simplificación pretendida busca garantizar una mayor participación de interesados en los procesos de asignación de áreas, así como reducir cargas administrativas innecesarias o que no guarden relación con las prácticas internacionales del sector. Estos objetivos son positivos desde la óptica de la libre competencia económica, sin embargo, y en atención a que existen diversos aspectos de los procesos de contratación que serán reglamentados con posterioridad por la ANH, se indicó que el regulador tiene la obligación de definir a futuro las condiciones y reglas que garanticen la concurrencia, la selección objetiva, la transparencia y la libre competencia en cada uno de los procesos que pretenda desarrollar, lo cual comporta una carga importante en cabeza de dicha Entidad.
Para contribuir a que los procesos desarrollados por la ANH en ejecución del reglamento garanticen la libre competencia económica, La Superintendencia de Industria y Comercio analizó algunos aspectos que pueden ser objeto de mejora en el Proyecto, específicamente: (i) la figura del “Bono de Firma”; (ii) el factor para la calificación denominado “Gestión de Carbono”; y (iii) el ofrecimiento de contratación de Bienes y Servicios de Contenido Local, Regional y Nacional.
Frente al “Bono de Firma”, se identificaron los potenciales efectos contrarios a la libre competencia económica, su similitud con el criterio eliminado con ocasión del concepto de abogacía de la competencia identificado con radicado No. 17-8112 y la falta de sustento para la adopción de estos pagos como criterios de elegibilidad. En consecuencia, se recomendó a la ANH que elimine el “Bono de Firma” como factor de evaluación y calificación de las ofertas.
Posteriormente, se analizó el criterio de “Gestión de Carbono” introducido por el Proyecto como nuevo factor de evaluación de propuestas que no tiene antecedente en la regulación de hidrocarburos en el país, concluyendo que existe poca información sobre cómo se aplicará el criterio, preocupación que también expresaron los agentes del mercado en las observaciones al Proyecto. En esta línea, se recomendó desarrollar y precisar el criterio de “Gestión de Carbono”, de tal manera que sea claro para los destinatarios de la regulación la forma en la cual será valorado este criterio por parte del regulador.
Por último, se analizó el factor de evaluación y calificación denominado “Mayor ofrecimiento de contratación de bienes y servicios de contenido local, regional y nacional”, destacando que esta clase de obligaciones implican una posible limitación a la oferta dentro de un ámbito geográfico y la disminución en el número de oferentes que existen en el mercado para un bien o servicio en específico, lo cual facilita la coordinación entre competidores al reducirse el universo de agentes económicos que deben ponerse de acuerdo para determinar las condiciones del mercado. Por ello, se recomendó a la ANH que aplique este factor de evaluación y calificación únicamente cuando cuente con el soporte y conocimiento de las condiciones de los mercados objeto de la limitación, con el fin de evitar la materialización de prácticas restrictivas de la competencia.
