Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
Adelantar un análisis del sector relativo al objeto a contratar, identificando los potenciales agentes que estarían en la capacidad de concurrir al proceso de selección como EOP, su modelo de negocio y su tamaño empresarial.
Sustentar la inclusión de cada uno de los requisitos habilitantes de cara a las condiciones del mercado, propendiendo por la inclusión de requisitos que resulten proporcionales a la naturaleza y el valor potencial de los recursos a administrar, así como que propendan por la pluralidad en el marco de competencia por el mercado.
Sustentar la determinación de la cuantía de las garantías solicitadas a la EOP seleccionada, de acuerdo con la naturaleza del objeto a ejecutar, el valor potencial de los recursos a administrar, y las obligaciones contenidas en el convenio.
Ampliar el plazo para la presentación de manifestaciones de interés previsto en el artículo 17 del Proyecto de tal manera que se constituya en un término suficiente para garantizar la concurrencia y pluralidad de interesados en el marco del proceso.
Modificar el artículo 18 del Proyecto, requiriendo que las manifestaciones de interés sean presentadas a través de medios electrónicos y no en las oficinas físicas de la DIAN.
Definir una condición de competencia que garantice que los oferentes habilitados competirán efectivamente en virtud del costo de intermediación ofrecido dentro de la propuesta económica, eliminando la posibilidad de que se pueda adjudicar el proceso de selección cuando no existe un número plural de oferentes habilitados.
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El proyecto de resolución objeto de revisión busca establecer los parámetros para la devolución del IVA a favor de los turistas extranjeros que destinen los bienes adquiridos dentro del territorio nacional para su uso o consumo en el exterior, la cual será efectuada a través de una Empresa Operadora de pagos (“EOP”).
En su análisis, primero, esta Superintendencia manifestó que el mecanismo previsto para la autorización de la EOP supone un escenario de competencia por el mercado. Al respecto, esta Entidad ha reconocido que tal modalidad supone un verdadero esfuerzo competitivo, previo a la entrada de uno o varios agentes en un mercado en particular. En este sentido, encontró que varias de sus disposiciones podrían impactar indebidamente la dinámica competitiva en aquel escenario de competencia por el mercado.
En primer lugar, mencionó que existía una falta de sustento técnico y económico tanto de los requisitos de habilitación, como de los requisitos para suscribir el convenio como EOP ante la DIAN. En cuanto a lo primero, observó que la documentación aportada por la DIAN no ofrecía un sustento que justificara (i) los indicadores empleados para demostrar la capacidad financiera y operacional y (ii) los requisitos para demostrar la experiencia de los interesados. Frente a lo segundo, esta Autoridad no solo no encontró sustento de los criterios tenidos en cuenta para determinar el monto de las garantías que debía ofrecer el interesado seleccionado, sino que las mismas habían sido señaladas como excesivas y onerosas por parte de los terceros interesados. Ambos factores podrían tener como resultado un menor número de agentes que pudiesen estar habilitados y suscribir el convenio como EOP. Por estas razones, recomendó adelantar un análisis del sector relativo al objeto a contratar, sustentar la inclusión de cada uno de los requisitos habilitantes de cara a las condiciones de mercado, y sustentar la determinación de la cuantía de las garantías para la suscripción del convenio de EOP.
En segundo lugar, la Autoridad de Competencia manifestó que tanto el plazo establecido para la presentación de manifestaciones de interés, como el medio previsto para efectuar dicha presentación, podrían (i) reducir el número de oferentes que, efectivamente, puedan ser seleccionados como la EOP autorizada y (ii) facilitar un escenario de colusión entre los oferentes interesados. La Entidad explicó que lo primero se debía a que un plazo de diez (10) días hábiles podía no resultar suficiente para que un alto número de interesados pudiese reunir los documentos necesarios para demostrar la capacidad jurídica. A su vez, manifestó que lo segundo se debía a que la DIAN exigía que las manifestaciones de interés fuesen presentadas en las oficinas físicas de la DIAN, por medio de dos (2) sobres físicos. Por lo anterior, sugirió ampliar el plazo para la presentación de manifestaciones de interés y requerir que las mismas fueran aportadas a través de medios electrónicos.
Por último, esta Superintendencia recomendó determinar una condición de competencia para la selección de EOP que garantizara un menor costo de intermediación ofrecido por los interesados. Lo anterior, teniendo en cuenta que el mecanismo de selección previsto por la DIAN permite que, si un solo interesado resulta habilitado, el mismo pueda ser seleccionado como EOP, sin considerar el porcentaje de costo de intermediación ofrecido. Tal medida podría generar un efecto explotativo en el mercado, pues al no ser el costo de intermediación un factor de competencia principal, terminará percibiendo una erogación monetaria que, en presencia de un proceso competitivo entre las empresas interesadas en ser EOP no habría tenido que soportar.
Modificar el texto de los numerales relacionados con la indicación del destino del producto terminado, en el sentido que no se restrinja la importación o ingreso al resto del mundo y al territorio nacional.
Incluir de manera específica el procedimiento establecido por el Invima que deben cumplir los licenciatarios para efectos de obtener el visto bueno por parte de las autoridades competentes de acuerdo con la respuesta al requerimiento.
Modificar el texto de los numerales relacionados con la acreditación del vínculo jurídico por parte del tercero, tal y como se propuso en la respuesta al requerimiento a fin de que el requisito de demostración del vínculo jurídico goce de claridad y no se genere incertidumbre en relación con el sujeto llamado a dar observancia a la regla.
Permitir la exportación de cannabis para fines industriales.
Incluir en el título 2 del Proyecto las disposiciones necesarias para permitir la exportación de cannabis con fines industriales desde el territorio aduanero nacional y desde zonas francas, al resto del mundo.
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Teniendo en cuenta que la finalidad del proyecto consiste en “precisar el marco regulatorio de comercio exterior y brindar seguridad jurídica a los interesados en obtener las correspondientes autorizaciones para adelantar sus actividades de importación y exportación” de las partes de la planta de cannabis, sus derivados y productos; el proyecto de resolución conjunta buscaba reglamentar las actividades de importación y exportación de las siguientes mercancías: a) Semillas para siembra, b)Grano, c) Componente vegetal, d) Plantas de cannabis en estado vegetativo, e) Cannabis, f) Derivados de cannabis y g) Producto terminado, distinguiendo entre sus fines médicos, científicos y/o industriales:
Frente a las actividades de importación, el proyecto de resolución conjunta señalaba que se podían realizar desde el resto del mundo con destino al territorio aduanero nacional o a las zonas francas una vez se obtengan los vistos buenos de las autoridades competentes. Y frente a las actividades de exportación, el proyecto de contemplaba que dichas actividades se podrán realizar desde el territorio aduanero nacional o desde las zonas francas hacia el resto del mundo; o desde el territorio aduanero nacional hacia las zonas francas. Específicamente, el proyecto de resolución conjunta permitía la exportación de cannabis al resto del mundo desde el territorio aduanero nacional o desde zonas francas para fines médicos y científicos únicamente. Adicionalmente, permitía exportar cannabis desde el territorio aduanero nacional con destino a zonas francas para fabricar: (i) Derivados no psicoactivos de cannabis con fines médicos, científicos e industriales; o (ii) Derivados psicoactivos de cannabis únicamente con fines médicos o científicos; o (iii) Para posteriormente sacar el cannabis al resto del mundo con fines médicos o científicos.
Una vez revisado el proyecto de resolución conjunta y los demás documentos adjuntos, así como la respuesta dada por parte del regulador frente al requerimiento realizado en el marco del concepto, esta Superintendencia se pronunció sobre los siguientes puntos, desde la perspectiva de la libre competencia económica:
Frente al título de Importación:
Frente al título de Exportación:
Sobre la ausencia de disposiciones relacionadas con la exportación de cannabis para fines industriales. Específicamente y teniendo en cuenta que el artículo 13 del Proyecto titulado “Exportación de cannabis” establece que: “se permite la exportación de cannabis al resto del mundo desde el territorio aduanero nacional o desde zonas francas para fines médicos y científicos por parte de las personas autorizadas y con los vistos buenos de las entidades respectivas” esta Superintendencia le preguntó al regulador por qué en dicho artículo no estaban incluidos los fines industriales.
Lo anterior en la medida en que esta Autoridad de Competencia no encontró prohibición alguna en la Ley 1787 de 2016, cuyo objeto es regular exclusivamente el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis y sus derivados en el territorio nacional colombiano; alguna limitación expresa frente a exportar este tipo de mercancía con dichos fines industriales.
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El Proyecto cuenta con un total de 7 artículos que pretenden modificar los artículos 2, 10, 11, 13 y 21 de la Resolución CREG 024 de 2013 para adecuar la regulación sobre participación en procesos de selección para la expansión de los STR a lo ordenado por el artículo 40 de la Ley 2099 de 2021. De acuerdo con la exposición de motivos de la mencionada ley, la participación de los Transmisores Nacionales en la ejecución de proyectos del STR pretende generar dos grandes efectos en el mercado: (i) Mayor concurrencia de agentes en los procesos de selección, lo que podría generar precios más eficientes a través de la competencia; (ii) Mitigar el riesgo de que los procesos de selección para la ejecución de proyectos de expansión del STR sean declarados desiertos, con lo que se garantiza la ejecución de la infraestructura para la prestación del servicio en condiciones de calidad y cobertura.
En relación con el primer objetivo, la Superintendencia consideró que la participación de un mayor número de agentes podría intensificar la competencia por la ejecución de la infraestructura. Ahora bien, en relación con el segundo objetivo, considero que el incremento en el número potencial de oferentes en capacidad de concurrir a los procesos de selección reduce el riesgo de procesos declarados desiertos. Sin embargo, no elimina por completo el riesgo de que un proyecto en el STR no tenga interesados para su ejecución, ya que los Transmisores Nacionales, al igual que los OR, son libres de decidir si es de su interés participar. Por lo anterior, será responsabilidad de la UPME continuar diseñando procesos de selección lo suficientemente atractivos para incentivar la mayor participación de agentes al mercado, lo que permitirá alcanzar mayores grados de competencia y precios más eficientes.
Después de analizar las condiciones remuneratorias de la Resolución CREG 024 de 2013, la Superintendencia concluyó que la participación del Transmisor Nacional en la ejecución de proyectos de expansión de los STR, no le confiere la facultar para determinar de manera unilateral los precios que van a percibir los agentes por concepto de distribución de energía eléctrica. Por lo tanto, no se advierte riesgo alguno de que el agente pudiera abusar de su posición dominante sobre la infraestructura que compone el sistema ampliado para determinar unilateralmente los precios que se perciben en el marco de la ejecución de dicha actividad. Por el contrario, es mediante los resultados del proceso de selección que se determinarán los precios eficientes de prestación del servicio. Por lo anterior es posible concluir que la remuneración que percibirán los Transmisores Nacionales en el marco de dichos procesos de selección se determinará a partir de las ofertas enviadas por los proponentes por lo que resultará fundamental que el diseño del mecanismo de asignación de contratos incentive la competencia efectiva entre proponentes para obtener los precios más competitivos y que se efectúen los estudios de mercado requeridos para fijar un presupuesto inicial acorde con los verdaderos costos de la expansión de la infraestructura.
En síntesis, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que el proyecto no genera preocupaciones desde la perspectiva de la libre competencia económica, por lo que no se formularon recomendaciones en el concepto de abogacía de la competencia.
Precisar dentro del Proyecto el impacto que tendrá el cambio de criterio de TRB a dimensiones utilizado en el Proyecto de cara a las disposiciones que actualmente están asociadas con el servicio público de practicaje.
Armonizar, en el marco de la reglamentación que a futuro se realice sobre el permiso especial de practicaje para convoyes fluviales, las reglas propias del servicio de practicaje contempladas en la Ley 658 de 2001, las cuales se encuentran en función de T.R.B. con el criterio de dimensiones utilizado por el proyecto.
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La Superintendencia de Industria y Comercio analizó la solicitud de concepto observando que el Proyecto tiene por objeto adicionar al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa el permiso especial de practicaje en las vías fluviales y marítimas bajo jurisdicción de la Autoridad Marítima de Colombia, que reciben embarcaciones fluviales para la entrada y salida de puertos, estableciendo condiciones en el tránsito fluvial y marítimo. En este orden de ideas, el Proyecto introduce el permiso Especial de Practicaje para Convoyes Fluviales. Dicho permiso está pensado para que el Capitán o Piloto Fluvial pueda realizar maniobras de atraque o zarpe en puertos marítimos o cualquier otra maniobra en aguas restringidas con interacción fluvial marítima.
Una vez analizado el contenido del Proyecto, esta Superintendencia concluyo sobre los siguientes puntos a saber:
Reconoce como positivo que la intervención regulatoria busque atender la problemática actual relacionada con el vacío legal que existe en relación con el servicio de practicaje para los convoyes o embarcaciones fluviales.
Considera que la incorporación del permiso especial para convoyes fluviales resulta positiva en la medida que permite que los capitanes o pilotos fluviales puedan decidir si contratan o no un piloto práctico y, en caso de no requerir de uno, se abre la posibilidad para que los capitanes o pilotos pueden operar contando con un permiso especial.
Si bien la regulación propuesta establece un permiso especial para determinado grupo de agentes, en los términos descritos en el Proyecto no despierta ninguna preocupación desde la libre competencia económica.
Sobre el curso de “Certificación de Competencia” para obtener el permiso especial de practicaje, considera la existencia de agentes en el mercado que prestan el servicio, tales como los centros de formación que han contado desde la publicación del Proyecto para presarse y contar con el curso para Capitanes y Patrones de convoyes. De este modo, se abre la posibilidad de que más centros de formación participen u oferten el curso. Cabe decir que el curso para el permiso de practicaje es complementario con la norma ya existente, pues el Proyecto abre la posibilidad de contar con piloto práctico o realizar el curso, y no excluye lo ya reglamentado.
Sobre el concepto de continuidad de la competencia en función del número de zarpes, se recomienda que el estudio técnico o memoria justificativa cuente con una debida justificación técnica que permita evidenciar el establecimiento o estandarización de los 14 zarpes y/o atraques para garantizar la continuidad o no de los servicios prestados por el Capitán o Piloto fluvial del convoy, sin requerir el curso de actualización.
Por todo lo anterior, esta Superintendencia recomendó armonizar, en el marco de la reglamentación que a futuro se realice sobre el permiso especial de practicaje para convoyes fluviales, las reglas propias del servicio de practicaje contempladas en la Ley 658 de 2001, las cuales se encuentran en función de las T.R.B., con el criterio de dimensiones utilizado por el Proyecto e incluir en el estudio técnico o memoria justificativa asociado al Proyecto los antecedentes o datos históricos que llevan a determinar el número de zarpes y/o atraques propuestos en el Artículo 2.4.1.2.7.5. del Proyecto.
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El proyecto de resolución tiene por objeto autorizar a COTEL para iniciar la fase de experimentación en el sandbox de redes y servicios de comunicaciones para el proyecto Herramienta SOC (Service Operation Center). Como parte integral de dicha autorización, el proyecto establece las condiciones relacionadas con: (i) el periodo previsto para la fase de experimentación, (ii) el régimen de flexibilización normativa, (iii) la delimitación geográfica del experimento, (iv) el periodo previsto para la fase de salida, y (v) los reportes de información correspondientes a la CRC.
Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio no evidenció que la autorización tuviese incidencia en la libre competencia económica en los mercados, en los términos en que establece el Decreto 2897 de 2010. Entre otros aspectos, la Autoridad de Competencia no evidenció que el régimen de flexibilización regulatoria propuesto tuviese incidencia en la capacidad de COTEL de ofrecer bienes y servicios en el mercado, o que de cualquier manera afectara negativamente la participación de otros Prestadores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles. La Entidad tampoco evidenció que a raíz de la autorización se genera una variación significativa en los costos de COTEL, que de cualquier manera pudiese traducirse en una ventaja significativa frente a sus competidores.
En todo caso, señaló que, aun en el evento en que el acto administrativo de autorización originara ventajas competitivas en favor de COTEL, lo anterior ocurriría en el marco de un espacio temporal de experimentación regulatoria. De este modo, teniendo en cuenta que las características y condiciones de diseño de aquel espacio ya han sido objeto del control ex - ante de Abogacía de la Competencia, y que la autorización fue precedida por un proceso de evaluación basado en criterios de selección objetivos, previamente determinados por la entidad de regulación, y publicados para el conocimiento de todos los interesados, cualquier ventaja adquirida por el proveedor seleccionado como resultado de la experimentación sería apenas natural como parte de la participación del proveedor en el sandbox regulatorio.
