Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
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El proyecto tiene por objeto reglamentar las Compensaciones Industriales para las compras públicas de naturaleza militar y del sector defensa, a partir de un modelo de gobernanza, liderado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MINCIT), en el que se exige un mínimo del 10% en transferencia de tecnología a la industria nacional y al sistema de ciencia, tecnología e innovación durante tres años. Lo anterior, con el propósito de promover la autosuficiencia productiva, disminuir la dependencia de proveedores y fomentar la innovación y competitividad industrial.
Frente al articulado del proyecto, la Superintendencia analizó la figura de Compensaciones Offset, que son acuerdos en los que el país exige una retribución adicional a la simple adquisición cuando realiza compras en el extranjero de bienes y servicios para la defensa del Estado, con la finalidad de obtener beneficios económicos al equilibrar la salida de divisas y fortalecer la infraestructura industrial y de seguridad a partir del fomento de la innovación. Frente a esto, se concluyó que la regulación propuesta no presenta afectaciones al régimen de la libre competencia económica, toda vez que se limita a establecer una serie de requisitos generales para el desarrollo de dichas Compensaciones Industriales que se encuentran alineados con la Política de Reindustrialización y el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, sin promover el ejercicio de prácticas anticompetitivas. Por lo tanto, la Autoridad no se pronunció a partir de un concepto.
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El proyecto tiene por objeto modificar diversas disposiciones contenidas en el Decreto 1074 de 2015, referente a la Red Colombiana de Metrología, la metrología científica e industrial, y los servicios metrológicos. Las modificaciones propuestas incluyen: (i) la redefinición de la Red Colombiana de Metrología haciendo énfasis en su función de incrementar la productividad y competitividad de los sectores económicos; (ii) la ampliación de los servicios metrológicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Metrología (INM) para que tengan mayor flexibilidad de modo que puedan ajustarse a las demandas emergentes, así como consolidar su rol de proveedor integral de dichos servicios; y (iii) la sustitución del término "laboratorios designados" por "institutos designados", para que se armonice así con la terminología utilizada por los institutos de metrología en el ámbito internacional.
Frente al articulado del proyecto, la Superintendencia determinó que este no presenta efectos sobre el régimen de la libre competencia económica, pues lo que se persigue es la actualización y armonización de la regulación vigente con el contexto actual de la metrología industrial y científica; así como con el objeto, funciones, estructura y misión del INM. Lo anterior, a fin de mejorar la precisión técnica de las disposiciones normativas dispuestas por el Decreto 1074 de 2015. En atención a esto, se encontró que la normatividad propuesta es coherente con el objetivo regulatorio de fortalecer el marco normativo relacionado con la metrología sin alterar las condiciones de libre competencia económica en el sector. Por lo anterior, la Superintendencia concluyó que no procedería a rendir concepto de abogacía de la competencia en relación con el proyecto.
Por las razones expuestas, se recomienda a la URF: Asegurar que, previo a la expedición del acto administrativo derivado del proyecto, se haya expedido el correspondiente acto administrativo que establece la categorización de las CAC dispuesto en el proyecto de Decreto “Por el cual se modifica el Decreto 1068 de 2015 con el fin de establecer categorías de cooperativas de ahorro y crédito y cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito para la aplicación de su marco regulatorio prudencial.” Además, evaluar, conforme con el diligenciamiento del cuestionario de abogacía de la competencia, si dicho proyecto debe o no surtir el trámite de abogacía de la competencia.
El proyecto tiene por objeto promover la participación de las cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito (en adelante, CAC) en los ecosistemas de pagos digitales y fomentar el uso de sus productos y servicios financieros por parte de sus asociados. Esto, a partir de la estructuración de un esquema que otorgue a las CAC las directrices necesarias para la prestación de servicios transaccionales a través de medios digitales, impulsando el aprovechamiento efectivo de la tecnología para la obtención de soluciones costo-eficientes y la cooperación entre las entidades del sector y con otros actores.
El análisis del proyecto desde la perspectiva de la libre competencia se enfocó en 2 aspectos relevantes: (i) la necesidad de expedir el respectivo acto administrativo que determina la categorización de las CAC a fin de preservar la seguridad jurídica en favor de los agentes y garantizar la transparencia que debe caracterizar la actividad regulatoria; y (ii) el análisis de las razones que fundamentan un trato diferenciado a las CAC a partir de los requerimientos técnicos, operativos y económicos que exige la actividad de prestación de servicios de órdenes de pago y transferencias de fondos.
En primer lugar, la Superintendencia indicó que el proyecto plantea la aplicación de las reglas formuladas dependiendo de una categorización a las CAC en función al monto de sus activos, que actualmente no se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico y depende de la expedición de un proyecto de acto administrativo. La categorización obedece a un estudio de segmentación adelantado por la Superintendencia de Economía Solidaria, que busca agrupar a las CAC en tres tipos: “Básica”, “Intermedia” y “Plena”, a partir del tamaño, capacidad de gestión y complejidad de las operaciones de dichas cooperativas y, debe actualizarse anualmente para asegurar que la segmentación se ajuste a las dinámicas reales del sector. En ese sentido, para esta Superintendencia es importante que el regulador no expida el proyecto hasta que no se encuentre expedido el proyecto que define la categorización de las CAC, esto con el fin de dar seguridad jurídica a los agentes del mercado y de revestir de transparencia el proyecto.
En segundo lugar, se analizó que, la incorporación en el proyecto de reglas que facultan a las cooperativas para desarrollar actividades de adquirencia, de prestación de servicios transaccionales ordinarios y mediante canales no presenciales dependiendo de su correspondiente categoría, otorga un trato regulatorio diferencial a las CAC que en primera medida no constituiría una limitación per se a la libre competencia económica siempre que se encuentre debidamente justificado por razones de fondo de índole técnica y económica.
Ahora bien, atendiendo a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional para determinar la razonabilidad y proporcionalidad de dicho trato diferenciado, se encuentra que las reglas descritas: (i) tienen un fundamento constitucionalmente admisible, que atribuyen al gobierno la facultad de intervención en la economía con el propósito de mejorar la calidad de vida de los habitantes y fomentar el desarrollo a partir de la economía solidaria como mecanismo de inclusión social; (ii) no son manifiestamente innecesarias o arbitrarias ya que, pretenden mitigar el rezago en materia de capacidades e infraestructura tecnológicas que podría ocasionar la salida paulatina de las CAC del mercado y, buscan robustecer el portafolio de servicios ofrecidos por las CAC a los usuarios; y por último (iii) no resultan excesivas de cara a la finalidad regulatoriamente perseguida pues tienen su sustento en el impulso requerido por el sector solidario de ahorro y crédito, para ajustar las obligaciones en función de la capacidad de cada entidad, buscando un equilibrio en el impacto de las cargas regulatorias dependiendo de su tamaño y rol en el sector, reconociendo así la heterogeneidad de las CAC.
En relación con el alcance del proyecto y con fundamento en las consideraciones presentadas en la sección 4.1.: Exponer con suficiencia las razones por las cuales el escenario actual de hidrología sigue siendo excepcional a tal punto que justifique la medida dispuesta en el proyecto atendiendo lo dispuesto en la Circular No. 40026 de 2024 expedida por el MME.
En relación con los artículos 2 y 3 del proyecto y con fundamento en las consideraciones presentadas en la sección 4.2.: (i) Justificar técnica y económicamente por qué el esquema de remuneración adicional asociado al Cargo por Confiabilidad implica mayores beneficios en relación con los riesgos anteriormente expuestos. (ii) Evaluar la adopción de un esquema de remuneración que atienda las particularidades de la generación fuera de mérito de las plantas térmicas que operen con gas natural importado y que no cuentan con OEF, de manera que lo diferencie de la remuneración asociada al Cargo por Confiabilidad, con fundamento en los compromisos y obligaciones que asumen los asignatarios de OEF.
El proyecto tiene por objeto reglamentar el artículo 7 la Resolución MME 40142 de 2024, en el sentido de definir un esquema de remuneración adicional y temporal aplicable a las plantas que no cuenten con Obligaciones de Energía Firme –OEF–, por concepto de suministro de generación fuera de mérito en el marco de las negociaciones que se realizan en el mercado intradiario de energía. Lo anterior, con la finalidad de contrarrestar los efectos adversos ocasionados por el fenómeno de “El Niño”. Así, el precio de la generación de seguridad fuera de mérito de la planta térmica propuesto en el proyecto corresponde al precio de reconciliación positiva calculado de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 034 de 2001, y aquellas que la complementan o modifican, en valores COP/kWh, sumado al valor de la prima a liquidar, en el mes m actualizado por el Administrador Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) para la factura mensual, en valores COP/kWh.
En primer lugar, la Superintendencia se refirió a la causa que determinó la necesidad de adoptar medidas coyunturales para asegurar la estabilidad del sistema eléctrico colombiano. Al respecto, destacó que la vigencia del proyecto fuese temporal y se encontrara atada a la duración de la crisis de disponibilidad de recursos energéticos ocasionada por la escasez hídrica. En ese sentido, con la expedición de la Circular No. 40026 por parte del Ministerio de Minas y Energía, el 4 de julio de 2024, se informó la finalización del periodo de baja hidrología, por lo que parecería haber desaparecido el fundamento que dio origen al esquema de remuneración perseguido en el proyecto. Sin embargo, aunque el Fenómeno de “El Niño” ha sido superado, los niveles de lluvias y consecuentemente de los embalses aún no corresponden a lo esperado según lo informado por la CREG. Por lo tanto, se recomendó al regulador exponer con suficiencia las razones por las cuales el escenario actual de hidrología sigue siendo excepcional a tal punto que justifique la medida dispuesta en el proyecto.
En segundo lugar, esta Autoridad se pronunció frente al posible trato diferenciado entre generadores que participan en el mercado energético colombiano. En particular, por cuanto el proyecto propone el otorgamiento de un incentivo económico equivalente al Cargo por Confiabilidad a las plantas que cumplen las siguientes características: (i) que no cuentan con OEF para el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2023 y el 30 de noviembre de 2024; (ii) que se encuentran registradas ante el Centro Nacional de Despacho; (iii) que funcionan únicamente con gas natural; y (iv) que acceden y operen con gas natural importado.
Esta Superintendencia consideró que el esquema de ingresos adicionales está justificado con ocasión de la necesidad de incentivar a las plantas térmicas a estar disponibles y operativas para garantizar que exista una capacidad de generación adicional que asegure responder a las necesidades del sistema en momentos de escasez y, de este modo, prevenir eventuales escenarios de racionamiento. No obstante, esta Autoridad no observó la sustentación en torno a que los beneficios derivados de la medida propuesta sean superiores a los riesgos identificados en términos de libre competencia.
En tercer lugar, esta Autoridad analizó lo relativo a los mecanismos alternativos que permiten abordar la problemática identificada por el regulador. Dentro de estas alternativas se expusieron los anillos de seguridad, como el conjunto de mecanismos orientados a facilitar el cumplimiento de las OEF; y, concretamente, las subastas de reconfiguración, como uno de los mecanismos previstos por los anillos de seguridad mediante el cual se ajustan los requerimientos que deben ser cubiertos con las OEF en función de los cambios en las proyecciones de demanda de energía. Pese a que, a grandes rasgos, este pareciera el mecanismo idóneo para la mitigación de la problemática que ha surgido, la Superintendencia no encontró que el regulador haya sustentado las razones por las que estima que resulta técnicamente insuficiente o inconveniente para atender el potencial desabastecimiento de la demanda energética en el marco de la incidencia del Fenómeno de “El Niño”. Esto resulta fundamental para asegurar la coherencia y consistencia entre los instrumentos regulatorios, así como para contribuir a la estabilidad y predictibilidad del marco regulatorio.
En relación con el artículo 5.15.3.2 del proyecto: Considerar la inclusión de criterios objetivos de acuerdo con la normativa vigente para establecer el rocedimiento o la elección de las zonas de parqueo para antes y después de sus recorridos y de las rutas urbanas de circulación.
En relación con el Anexo Técnico 79: (i) Con el fin de promover mayor competencia e innovación en el desarrollo de diseños y mejoras sobre las carrozas, Justificar en la memoria o en los considerandos del proyecto, las razones para la implementación de los lineamientos relacionados con los requisitos mínimos de diseño de las carrozas eléctricas establecidos en el Anexo Técnico 79.
(ii) Evaluar la necesidad de flexibilizar los criterios y parámetros establecidos dentro del Anexo Técnico 79. Es importante que el regulador considere el potencial efecto de los requisitos sobre la participación de agentes en el mercado y, en consecuencia, evite la adopción de requisitos excesivos que podrían restringir injustificadamente el acceso de agentes al mercado.
En relación con el parágrafo del artículo 5.15.1.3. del proyecto: (i) Justificar, en la memoria justificativa o en los considerandos del proyecto, las razones por cuales se decidió implementar únicamente la energía eléctrica para el funcionamiento de las carrozas con fines de turismo.
(ii) Considerar la implementación de otros tipos de energías de cero y bajas emisiones.
Considerar la inclusión de un plazo para que las Autoridades Municipales que decidan adoptar el proyecto cuenten con un periodo definido para su Implementación.
Evaluar la necesidad de establecer políticas de estímulo para las personas que deseen hacer el cambio de carrozas de tracción animal a carrozas eléctricas, así como para los pioneros nuevos agentes que quieran participar en el mercado de carrozas eléctricas para el turismo.
El proyecto tiene por objeto reglamentar los requisitos, procedimientos y condiciones para el tránsito urbano de carrozas eléctricas para turismo en todos los municipios del país. Estableciendo un marco normativo para que las autoridades municipales determinen la viabilidad del tránsito de dichos vehículos y formulen esquemas para materializar un ascenso tecnológico del sector transporte y movilidad activa, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1551 de 2012.
En primer lugar, la Superintendencia destacó que la finalidad del proyecto es legítima y razonable, pues se alinea con el compromiso adquirido por la Nación en materia ambiental y, propende por el desarrollo de estrategias que mitiguen el cambio climático y reduzcan las emisiones de carbono a partir del uso de carrozas eléctricas. Persiguiendo así objetivos de interés público como la protección del medio ambiente, la seguridad vial, la promoción del turismo sostenible y la claridad normativa, determinantes en desarrollo económico y bienestar del país.
En segundo lugar, se analizó que la discrecionalidad frente a la implementación del marco normativo para la participación de los agentes en el nuevo mercado de carrozas eléctricas que otorga el proyecto a las autoridades municipales. El cual podría afectar directamente las condiciones de prestación del servicio al interior de los procesos de contratación si se pretende beneficiar a algún sujeto, al momento de establecer rutas y zonas de parqueos, o al imponer tarifas excesivas, razón que deriva en la necesidad de ejercer dicha potestad discrecional al margen de la ley y procurando siempre por la prevalencia del interés público. Se planteó la necesidad de introducir en el proyecto una obligación específica que exija a los entes justificar de forma suficiente y adecuada el ejercicio de su facultad discrecional para señalar la elección de zonas de parqueo y rutas urbanas de circulación.
En tercer lugar, la Superintendencia se pronunció respecto del Anexo Técnico 79 del proyecto, a partir del cual se establecen las características específicas que deben cumplir los vehículos para movilizarse como carrozas eléctricas, como medidas exactas, peso, diseño, dimensiones de las sillas, iluminación y aspectos mecánicos. Frente a esto se resalta la importancia de tener un equilibrio adecuado entre los estándares de seguridad perseguidos con la implementación de dicha rigurosidad, y el correcto funcionamiento del servicio de tránsito de este tipo de automóviles, evitando que dichos estándares se conviertan en barreras de acceso al mercado y generen la creación de monopolios por el incremento de costos, la reducción de la concurrencia de empresas y el desincentivo a la innovación. Pues de esta forma, solo los agentes con mayor soporte financiero podrían participar en el mercado generando a largo plazo un incremento en los precios y una disminución en la calidad del servicio prestado.
En cuarto lugar, se estudió la definición de carroza eléctrica que se hace al interior del parágrafo del artículo 5.15.1.3 del proyecto y que contemplaría únicamente los vehículos eléctricos, generando un posible riesgo en materia de libre competencia económica. En razón a que no se incluyeron cualquier otro tipo de energía limpia, y generando una barrera de entrada a determinados agentes del mercado que se dediquen a la comercialización de ciertas alternativas energéticas como los vehículos automotores híbridos, de hidrógeno, gas natural o licuado de petróleo, e incluso aquellos que utilizan diésel, gasolina y sus mezclas con un contenido máximo de 50 ppm de azufre.
Por último, la Superintendencia evidenció que, en el proyecto, a pesar de establecerse los requisitos y el procedimiento para el registro de las carrozas eléctricas, no se especificó un plazo para la adopción de dichas medidas y este, puede ser beneficioso para el desarrollo de la libre competencia al disminuir la incertidumbre entre los actores del mercado para que planifiquen sus operaciones. De igual forma, reduce la posibilidad de que algunos actores obtengan ventajas indebidas y permite que los actores del mercado de carrozas de tracción animal que ya operan puedan adaptarse de forma gradual, generando así un entorno competitivo y justo para todos.
