Superintendencia de Industria y Comercio
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Protección de la Competencia
En relación con el artículo 4 del proyecto: Considere la posibilidad de establecer un periodo de revisión para la vigencia de la medida. Este periodo tendrá como
propósito el estudio de la situación internacional y determinará la necesidad o no de hacer los ajustes pertinentes según los avances en materia de derechos humanos. Dicha medida permitirá asegurar que la restricción continúe siendo idónea, necesaria y proporcional, facilitando una evaluación objetiva y regular de su efectividad.
El proyecto tiene por objeto prohibir las exportaciones de hullas térmicas (carbón) al Estado de Israel, clasificadas bajo la subpartida arancelaria 2701.12.00.10. No obstante, esta restricción no se aplicará en los siguientes casos: (i) las mercancías con Solicitud de Autorización de Embarque presentada y aceptada por la DIAN, o con un Formulario de Movimiento de Mercancías autorizado antes de la entrada en vigor del decreto; (ii) las sociedades de comercialización internacional autorizadas que hayan expedido el Certificado al Proveedor antes de la vigencia del decreto; y (iii) los negocios jurídicos perfeccionados antes de la vigencia del decreto que generen una situación jurídica consolidada o una expectativa legítima. El proyecto permanecerá vigente hasta que se cumplan a cabalidad las órdenes de medidas provisionales emitidas por la Corte Internacional de Justicia, en el Proceso de la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio en la Franja de Gaza (Sudáfrica c. Israel).
El análisis desde una perspectiva de libre competencia económica se enfocó las justificaciones presentadas por el regulador. Al respecto, y con el fin de contribuir al propósito del regulador, esta Superintendencia encontró pertinente que, de cara a garantizar seguridad jurídica a los agentes que exportan carbón a Israel, se establezca un periodo de revisión de la situación internacional en Gaza, con el objetivo de que esta medida no se convierta permanente en el tiempo y los propósitos puedan afectar desproporcionadamente las libertades de los agentes en el mercado.
Con fundamento en lo anterior, se le recomendó al regulador Considerar la posibilidad de establecer un periodo de revisión para la vigencia de la medida. Este periodo tendrá como propósito el estudio de la situación internacional y determinará la necesidad o no de hacer los ajustes pertinentes según los avances en materia de derechos humanos. Dicha medida permitirá asegurar que la restricción continúe siendo idónea, necesaria y proporcional, facilitando una evaluación objetiva y regular de su efectividad.
En relación con la definición de Infraestructura de Regasificación propuesta en el artículo 1 del proyecto: Considerar la conveniencia de coordinar con la CREG la realización de un estudio económico sobre el impacto integral de las posibles integraciones verticales con el eslabón de regasificación en la dinámica competitiva y la eficiencia económica del mercado de gas natural en Colombia.
En relación con el artículo 3 del proyecto: Monitorear periódicamente el funcionamiento del mercado de gas en Colombia y, en caso de detectar en el corto plazo
una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia no transitorias, implementar planes de contingencia que garanticen la protección de la Demanda Esencial en lo que respecta al suministro de gas.
El proyecto tiene por objeto introducir una serie de modificaciones normativas al Decreto 1073 de 2015, orientadas a facilitar la viabilidad del gas natural offshore y del gas importado en Colombia.
El análisis desde una perspectiva de libre competencia económica se enfocó en tres aspectos clave. En primer lugar, se evaluaron las implicaciones de la modificación en la definición de Infraestructura de Regasificación, en relación con la posibilidad de que se produzcan integraciones verticales en el mercado de gas natural. En segundo lugar, se analizó el incentivo para el respaldo del gas natural importado, el cual consiste en establecer que dicho gas, cuando sea adquirido mediante contratos que aseguren firmeza en el suministro para atender la demanda nacional, estará exento de la priorización en el abastecimiento de gas natural, conforme a lo previsto en el artículo 2.2.2.2.1. del Decreto 1073 de 2015. Por último, se examinó la habilitación para la conversión de activos de transporte de otros hidrocarburos, con el fin de ser utilizados como infraestructura de transporte de gas natural.
Con fundamento en lo anterior, se le recomendó al regulador: Considerar la conveniencia de coordinar con la CREG la realización de un estudio económico sobre el impacto integral de las posibles integraciones verticales con el eslabón de regasificación en la dinámica competitiva y la eficiencia económica del mercado de gas natural en Colombia; y Monitorear periódicamente el funcionamiento del mercado de gas en Colombia y, en caso de detectar en el corto plazo una insalvable restricción en la oferta de gas natural o situación de grave emergencia no transitorias, implementar planes de contingencia que garanticen la protección de la Demanda Esencial en lo que respecta al suministro de gas.
En relación con el numeral 1 del artículo 4 del proyecto: considerar la necesidad de precisar con suficiencia cuáles son los requisitos mínimos o las actividades concretas que deben plasmar las entidades contratantes en los estudios previos, para justificar el establecimiento de mayores requisitos en el nivel de experiencia, de manera que se dote de certeza y claridad a los agentes de este mercado y se evite una excesiva discrecionalidad en su interpretación.
En relación con la “Matriz 1 – Experiencia” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de determinar unos criterios mínimos u objetivos que las entidades
contratantes deberán tener en cuenta para establecer los porcentajes de experiencia, sobre todo en aquellas actividades donde no fueron determinados por la ANCP-CCE.
En relación con el “Anexo 3 – Glosario” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de incluir, dentro del “Anexo 3 – Glosario” o en el documento que considere, que la entidad contratante tendrá el deber de definir de manera amplia, clara y suficiente cada uno de los conceptos que adicione al glosario.
En relación con el numeral (vi) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla así “Respetar el régimen de libre competencia económica, lo que implica no hacer acuerdos o arreglos previos, concomitantes o posteriores al Proceso de contratación con los encargados de planear el Proceso para tratar de conocer, influenciar o manipular información del proyecto, en favor propio o de un tercero, con el fin de direccionar el Proceso de Contratación y/u obtener ventajas al presentar la respectiva propuesta.”
En relación con el numeral (vii) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla en los siguientes términos: “Respetar el régimen de libre competencia, lo que implica no realizar acuerdos o arreglos que tengan por objeto la colusión en el proceso de contratación o que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. En general, no hacer acuerdos con el fin influenciar o manipular los resultados de la adjudicación.”
El proyecto tiene como objetivo actualizar la versión No. 3 de los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. El análisis del proyecto desde la perspectiva de la libre competencia se centró en cuatro aspectos relevantes: (i) los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia; (ii) la falta de claridad para la demostración del parámetro exigible para la exigencia de experiencia adicional y porcentajes para determinar la experiencia en la “Matriz 1 – Experiencia”; (iii) la necesidad de establecer reglas objetivas y evitar eventuales ambigüedades en el “Anexo 3 – Glosario”¨; y (iv) los compromisos incorporados en el “Anexo 4 – Pacto de transparencia”.
En el primer punto, la Superintendencia destacó los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia. Se concluyó que los documentos tipos y su actualización, contribuyen a la diversificación y pluralidad de los actores participantes en los procesos de contratación pública. Además, simplifican los trámites de participación, reducen el riesgo de colusión y permiten adaptar los documentos tipo a las nuevas condiciones del mercado, eliminando barreras que limitan la participación de más competidores y contribuyen a la ejecución del Plan Maestro de Transporte Intermodal 2021-2051.
En segundo lugar, se analizó que el proyecto podría tener un posible impacto en la libre competencia, debido a que los criterios de calificación para definir la experiencia específica y general de las actividades adicionales incluidas para los diferentes tipos de obras no se encuentran claramente definidas, ni cuantificadas. Esta falta de claridad podría generar confusiones entre los oferentes, especialmente porque se otorga un grado de discrecionalidad a las entidades contratantes, sin establecer unos límites claros. Esto podría contribuir que los criterios se establezcan de manera arbitraria, y, en consecuencia, se presenten favorecimientos durante los procesos de contratación.
En tercer lugar, la Superintendencia se pronunció con respecto a la modificación del “Anexo 3 – Glosario”, que faculta a la entidad contratante para adicionar los términos que considere pertinentes. Al permitir este grado discrecionalidad de las entidades contratantes para incorporar términos no previstos en el anexo, puede generar distorsiones entre los participantes de los procesos de contratación. La ausencia de reglas claras podría generar desincentivos e inseguridad jurídica, ya que los oferentes no tendrán claridad sobre los términos adicionales que se incluyan.
Por último, se analizó lo referente al “Anexo 4 – Pacto de transparencia”, que establece los compromisos que el proponente debe cumplir al participar en los procesos de contratación estatal. Pese a que, este pacto incluye disposiciones relacionadas con la protección de la libre competencia, esta Superintendencia consideró importante reforzar dicho documento, proponiendo unas nuevas disposiciones que amplíen la protección al régimen de la libre competencia económica.
En relación con el numeral 1 del artículo 4 del proyecto: considerar la necesidad de precisar con suficiencia cuáles son los requisitos mínimos o las actividades concretas que deben plasmar las entidades contratantes en los estudios previos, para justificar el establecimiento de mayores requisitos en el nivel de experiencia, de manera que se dote de certeza y claridad a los agentes de este mercado y se evite una excesiva discrecionalidad en su interpretación.
En relación con la “Matriz 1 – Experiencia” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de determinar unos criterios mínimos u objetivos que las entidades
contratantes deberán tener en cuenta para establecer los porcentajes de experiencia, sobre todo en aquellas actividades donde no fueron determinados por la ANCP-CCE.
En relación con el “Anexo 3 – Glosario” modificado por el proyecto: evalúe la necesidad de incluir, dentro del “Anexo 3 – Glosario” o en el documento que considere, que la entidad contratante tendrá el deber de definir de manera amplia, clara y suficiente cada uno de los conceptos que adicione al glosario.
En relación con el numeral (vi) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla así “Respetar el régimen de libre competencia económica, lo que implica no hacer acuerdos o arreglos previos, concomitantes o posteriores al Proceso de contratación con los encargados de planear el Proceso para tratar de conocer, influenciar o manipular información del proyecto, en favor propio o de un tercero, con el fin de direccionar el Proceso de Contratación y/u obtener ventajas al presentar la respectiva propuesta.”
En relación con el numeral (vii) del “Anexo 4 – Pacto de Transparencia” adoptado por el proyecto: considerar la modificación de la regla en los siguientes términos: “Respetar el régimen de libre competencia, lo que implica no realizar acuerdos o arreglos que tengan por objeto la colusión en el proceso de contratación o que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. En general, no hacer acuerdos con el fin influenciar o manipular los resultados de la adjudicación.”
El proyecto tiene como objetivo actualizar la versión No. 2 de los documentos tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte. El análisis del proyecto desde la perspectiva de la libre competencia se centró en cuatro aspectos relevantes: (i) los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia; (ii) la falta de claridad para la demostración del parámetro exigible para la exigencia de experiencia adicional y porcentajes para determinar la experiencia en la “Matriz 1 – Experiencia”; (iii) la necesidad de establecer reglas objetivas y evitar eventuales ambigüedades en el “Anexo 3 – Glosario”¨; y (iv) los compromisos incorporados en el “Anexo 4 – Pacto de transparencia”.
En el primer punto, la Superintendencia destacó los aspectos positivos de la adopción y actualización de los documentos tipo en el marco de la contratación estatal y la libre competencia. Se concluyó estos documentos y su actualización, contribuyen a la diversificación y pluralidad de los actores participantes en los procesos de contratación pública. Además, simplifican los trámites de participación, reducen el riesgo de colusión, y permiten adaptar los documentos tipo a las nuevas condiciones del mercado, eliminando barreras que limitan la participación de más competidores y contribuyen a la ejecución del Plan Maestro de Transporte Intermodal 2021-2051.
En segundo lugar, se analizó que el proyecto podría tener un posible impacto en la libre competencia, debido a que los criterios de calificación para definir la experiencia específica y general de las actividades adicionales incluidas para los diferentes tipos de obras no se encuentran claramente definidas, ni cuantificadas. Esta falta de claridad podría generar confusiones entre los oferentes, especialmente porque se otorga un grado de discrecionalidad a las entidades contratantes, sin establecer unos límites claros. Esto podría contribuir que los criterios se establezcan de manera arbitraria, y, en consecuencia, se presenten favorecimientos durante los procesos de contratación.
En tercer lugar, la Superintendencia se pronunció con respecto a la modificación del “Anexo – 3 Glosario”, que faculta a la entidad contratante para adicionar los términos que considere pertinentes. Al permitir este grado de discrecionalidad a las entidades contratantes para incorporar términos no previstos en el anexo, puede generar distorsiones entre los agentes participantes de los procesos de contratación. La ausencia de reglas claras podría generar desincentivos e inseguridad jurídica, ya que los oferentes no tendrán claridad sobre los términos adicionales que se incluyan.
Por último, se analizó lo referente al “Anexo 4 – Pacto de transparencia”, que establece los compromisos que el proponente debe cumplir al participar en los procesos contractuales estatales. Pese a que, este pacto incluye disposiciones relacionadas con la protección de la libre competencia, esta Superintendencia consideró importante reforzar dicho documento, proponiendo nuevas disposiciones que amplíen la protección al régimen de libre competencia económica.
Considerar la inclusión de un mecanismo de revisión periódica de las condiciones del mercado mayorista de gas natural en Colombia, con el fin de evaluar la necesidad de mantener o ajustar los mecanismos de priorización, asegurando que su aplicación se dé exclusivamente en las circunstancias excepcionales previstas en la regulación sectorial.
El proyecto tiene por objeto la incorporación de medidas regulatorias de carácter permanente con el fin de: (i) dar mayor flexibilidad para negociaciones del mercado primario; (ii) dar mayores señales para la contratación en el Mercado Primario que lleven a reducir los excedentes de compra; (iii) priorizar la atención de la Demanda Esencial por parte de los vendedores del mercado primario; (iv) aumentar la suficiencia y transparencia de la información en las negociaciones del mercado secundario; (v) adecuar la regulación a lo establecido en el Decreto 484 de 2024 en relación con las excepciones a la aplicación de los mecanismos de comercialización establecidos por la CREG.
El análisis se enfocó en las justificaciones presentadas por el regulador para incorporar de manera permanente un mecanismo de priorización en favor de la Demanda Esencial y la demanda de usuarios regulados. De igual forma, se señaló que podrían surgir ciertos desafíos en materia de libre competencia como consecuencia de esta medida, al ser incluida de forma permanente en las reglas del mercado de gas en Colombia. En particular, se mencionó que la priorización podría reducir la flexibilidad de los comercializadores y generar efectos en la formación de precios, lo que podría favorecer a determinados segmentos del mercado. Esto, a su vez, podría limitar la capacidad de algunos agentes para competir de manera efectiva.
Con fundamento en lo anterior, se le recomendó al regulador Considerar la inclusión de un mecanismo de revisión periódica de las condiciones del mercado mayorista de gas natural en Colombia, con el fin de evaluar la necesidad de mantener o ajustar los mecanismos de priorización, asegurando que su aplicación se dé exclusivamente en las circunstancias excepcionales previstas en la regulación sectorial.
